Ärekränkning av dömd brottsling i studentuppsats: nytt PT från HD

Det har kommit många spännande domar från HD under senaste veckorna. I två viktiga avgöranden har HD konstaterat att överträdelser av de rättigheter som uttrycks i regeringsformens andra kapitel kan medföra skadeståndsskyldighet – lika viktigt som rimligt. I förrförra veckan kom dessutom en viktig revisorsdom, i det s.k. BDO-målet. (Som jag skrivit ut och inte hunnit läsa än.)

Jag kanske återkommer med något om dessa mål. Men dagsfärskt från de digitala pressarna kommer idag ett annat beslut från HD. HD beviljar prövningstillstånd i målet rörande påstått förtal i en studentuppsats.

Så här beskrevs målet i Corren när det var i sin linda: I en uppsats, som publicerats på internet men som nu är borttagen, beskrevs 48-åringen [den som väckt talan] bland annat som ”en första klassens duperare”. De två uppsatsförfattarna skrev också att den namngivne mannen ”aldrig visat respekt för lagen”.

Tingsrätten dömde studenterna medan hovrätten friade med stöd av social adekvans. (Se för några anteckningar om social adekvans här.) För egen del tycker jag tingsrättens domskäl är mer övertygande än hovrättens majoritetsdom.

Målet har valsat runt en del: Hovrätten ville först inte bevilja prövningstillstånd för prövning där vilket sedan ändrades av HD. Nu har hovrätten dömt och därefter har prövningstillstånd alltså meddelats för sakprövning i HD.

Målet är mycket intressant i dessa tider. I botten ligger en fråga om vilken rätt tidigare dömda har till rätt till skydd för äran. När skyddas den dömdas intresse av att slippa pekas ut som klandervärd?

*

Tips: Håll koll på kampanjerna från Reclaim Justice. Det är oborstat, kontroversiellt och okonventionellt – men det är juridiskt sprakande.

Mangadomen

Svea hovrätt har idag dömt den uppländske serietecknare som åtalats för barnpornografibrott. (Se här, pressmeddelande här.) Domen är problematisk ur två perspektiv: Dels vad gäller domskälen, dels var gäller lagregleringen. Men först något om domen i sig.

Serietecknaren hade i sin dator mangaserier med barnpornografiska inslag, som han skulle översätta. Bilderna upptäcktes vid ett tillslag mot mannen. Han åtalades och dömdes i tingsrätten och nu även i hovrätten.

Hovrättens dom är i det stora hela så gedigen och välskriven som man kan förvänta sig. Domen inleds dessutom med en upplysande redogörelse för rättsläget i allmänhet, och särskilt för de förändringar i barnpornografibrottet som skett under senare tid.

Att de teckningar som återfanns i datorn faller inom det område som den svenska lagstiftaren tänkt skulle vara kriminaliserat framstår som tydligt när man läser domen. Dessutom har hovrätten tagit, s.a.s., rättssäkerhetshöjd: Ett antal teckningar fann domstolen inte tillräckligt tydligt kunna sägas visa upp barn och i dessa fall ogillades åtalet. Vad gäller ytterligare ett antal bilder fann domstolen att det inte stod klar att bildernas syfte var att påverka åskådaren sexuellt och även i dessa fall ogillades åtalet. När det gäller återstående bilder – sammanlagt 39 – finner domstolen:

”Beträffande de resterande 39 bilderna gör hovrätten bedömningen att de ohöljt och utmanande skildrar barn på ett sätt som leder till slutsatsen att de haft som väsentligt ändamål att påverka betraktaren sexuellt. De är därför ur ett straffrättsligt perspektiv att bedöma som pornografiska bilder av barn.”

Vidare skriver domstolen:

”Av de uppgifter som [serieöversättaren] har lämnat och som redovisats i tingsrättens dom framgår att han medvetet har innehaft de angivna bilderna med insikt om deras innehåll. [Hans] innehav av bilderna faller därmed under 16 kap. 10 a § brottsbalken

[Serieöversättaren] har gjort gällande att innehavet av de barnpornografiska bilderna är försvarligt med hänsyn till den yrkesverksamhet han bedriver som föreläsare samt översättare och kännare av manga-serier. De omständigheter som [serieöversättaren] har hänvisat till i denna del leder emellertid enligt hovrättens mening inte till uppfattningen att hans befattning med bilderna har haft ett sådant syfte att det kan anses för-svarligt. Han ska därför dömas för barnpornografibrott avseende de angivna bilderna. Brottet är att rubricera som ringa brott.”

Straffet blev 80 dagsböter om 70 kronor.

*

Hovrättens dom är ur ett traditionellt perspektiv alltså oklanderlig. Det framstår som tydligt att lagstiftaren ville kriminalisera denna form av bildinnehav. Det är inte domstolarnas roll att överpröva lagstiftarens intentioner. I allmänhet.

Men ibland är det faktiskt domstolarnas roll att överpröva lagstiftarens intentioner. Det finns en aspekt som lyser med sin frånvaro i domskälen. Nämligen yttrandefrihetsaspekten. Serieöversättarens mänskliga rättighet att få yttra sig nämns inte med ett ord. Man får förutsätta att serieöversättarens försvarare påmint domstolen om Europakonventionens skydd för yttrandefriheten, men någon bedömning av om det svenska barnpornografiförbudet i detta avseende kan anses hållbart görs inte i hovrätten.

Det är en brist. Även barnpornografiska yttranden kan aktualisera yttrandefrihetsrättsliga avvägningar.

Om detta är en brist i domskälen så illustrerar domen ytterligare en brist, nämligen en brist i det svenska grundlagsskyddet. Vi brukar ju slå oss för bröstet och framhålla den svenska yttrandefrihetslagstiftningen som unik och stark. Mangadomen visar att det finns all anledning att tona ned självgodheten. Det brott som serieöversättaren fälldes för faller nämligen helt utanför den grundlagsskyddade yttrandefriheten i svensk rätt.

Barnpornografi är alltså inte bara straffbart. Det finns många yttranden som anses icke-skyddsvärda och som därmed är straffbara inom grundlagens område (förtal, hets mot folkgrupp, etc.). Men barnpornografi faller inte under grundlagen över huvud taget. Det betraktas inte som ett yttrande i grundlagens mening.

Det innebär att grundlagen helt sätts ur spel vid prövningen av ett fall som detta. Om serieöversättaren däremot hade översatt en text med samma innehåll som serierna hade han varit skyddad, starkt skyddat till och med, av den svenska tryckfrihetsrätten.

Det är rättspolitiskt orimligt och dessutom inkonsekvent att en fiktion i form serier helt faller utanför grundlagens skydd.

Det är dessutom orimligt i sak att fiktiva återgivningar av fantasier, även om de är vrickade, får vika för yttrandefriheten i ett fall som detta.

* 

Se tidigare debattartiklar om detta här och här

Mer om smygfotoförbudet

Skriver på Newsmill om smygfotoförbudet och kritiken mot lagförslaget. Finns här.

Snaskandet i kungens privatliv är ovärdigt

Tidigare har det ofta sagts att kungafamiljen levt i en medialt fredad zon. Med undantag för något haveri i veckopressen var kungafamiljen fredad från pressens privatlivssnaskande. Till viss del har det nog stämt. Till viss del har media därvid också brustit i sin granskande uppgift. Kunafamiljen är en maktkraft och en gren av staten. Den granskning som media har utsatt politiker för har kungafamiljen sluppit. Intervjuer med kungafamiljen brukade vara övningar i servilitet.

Men så kom den ”avslöjande” boken om kungen för någon vecka sedan. I boken påstås bland annat att kungen skulle ha haft affärer med kvinnor. En av dessa, Camilla Henemark, är namngiven. Och så gick proppen ur. Den press som tidigare ägnat sig åt att slicka hovets skor har nu gått över till att fullständigt frossa i kungens påstådda otrohet. Kvällspressen frossar i detaljer som de väl fått betala för att få fram. Sociala media (bloggosfären) hakar på i frossandet. Kulturjournalister bidrar med häpnadsväckande slutsatser att bokens spekulationer visar det tragiska i att vi lever i ”ett statsskick som odlar en hora/madonnakultur värdig Oscar II:s dagar” (sic!). [Notera dock att vare sig DN eller SvD tagit upp saken på ledarplats, vilket hedrar opinionsjournalisterna.] Själv tycker jag att debatten efter boken visar något helt annat. Att vi lever i en kultur där det saknas spärrar för hur mycket man är beredd att sätta sig till doms över andra människors privatliv på väldigt lösa grunder och dessutom är beredd att döma andra människors livsföring offentligt.

Kungen är en maktfaktor. Hans makt ska granskas. Men hans makt granskas inte nu. Den har inte granskats tidigare och den granskas inte heller nu. Vad som granskas är det privata livet som människan kungen, bortom ämbetet, lever. Har kungen varit otrogen? Inte vet jag. Men jag vet en sak: It’s none of my goddamn business. Det har jag inte med att göra. Som medborgare blir jag uppröd om kungen skulle ta emot mutor eller ägna sig åt brott. Men hans eventuella otrohet är ingenting som jag har med att göra.

Som vanligt numer är det Expressen som eldar på, genom de detaljerade berättelser som Camilla Henemark bjuder på. Som vanligt så är det Expressen som alltmer utarmar möjligheten att försvara den starka svenska tryckfriheten. Det är inte för det här som vi medborgare gav medierna unika och grundlagsskyddade privilegier. Det här är inte granskning. Det är blodtörst.

Det börjar förstås bli tjatigt, men det måste sägas även i det här sammanhanget. Kungen är som människa berättigad till en skyddad sfär, ett privatliv inom vilket vare sig medier eller andra har rätt att snoka. På Justitiekanslern börjar man kanske skruva på sig. Det som nu händer är nämligen att svenska massmedia ådrar svenska skattebetalare en skuld. Publiceringarna om kungens privatliv är skadeståndsgrundande, men troligen inte för pressen – vars skydd är vidsträckt – utan för staten.

Det följer av det famösa Europadomstolsfallet Caroline von Hannover mot Tyskland. Prinsessan Caroline hade blivit fotograferad av paparazzi-fotografer i mer eller mindre offentliga sammanhang. Bilderna tagna i mindre offentliga sammanhang gav prinsessan tillgång till ett rättsmedel redan i nationell (tysk) rätt: Hon tillerkändes således skadestånd redan i tysk domstol för dessa intrång i privatlivet. Men även den privacy-orienterade tyska rätten hade begränsningar och i det mindre privata privatlivet övertrumfades privatlivets helgd av yttrandefrihetens principer. Bilder tagna av prinsessan Caroline när hon gick i offentliga miljöer – på Paris gator, shoppandes – ansågs inte ge någon rätt till ersättning eller på annat sätt kunna sanktioneras i de tyska domstolarna. Men Europadomstolen i Strasbourg såg annorlunda på saken. Även i dessa situationer hade prinsessan en legitim rätt att få vara i fred och om tysk rätt inte skyddade denna rätt så stod den i strid med Europakonventionen.

Bristerna i integritetsskyddet är större i Sverige än i Tyskland, i bemärkelsen att en Caroline skulle ha än sämre tillgång till rättsmedel mot pressens övergrepp i Sverige. Sådana brister medför att staten går in som ansvarig i pressens ställe (jmf. NJA 2005 s. 468). Att snaska i kungens påstådda otrohetsaffärer, som inte på något vis är olagliga om de är sanna, framstår enligt Caroline-principerna som uppenbara integritetskränkningar. Pressen måste ha långtgående möjligheter att genomlysa monarkens affärer och hans handlingar. Men redogörelser för kungens påstådda snedsteg är ingenting som kan motiveras med sådana argument. Det är en sak för kungen och hans familj. Inte för oss andra.

De tidningar som nu tävlar om hur långt man skall gå i redogörelserna tycks helt ha glömt bort att kungen inte bara är kung. Han är också en människa, hans familj består också av människor. Människor förtjänar att behandlas med respekt. Snaskandet i kungens privatliv är ovärdigt.

Instrumentell immaterialrätt (och mänskliga rättigheter)

Det finns två typer av rättigheter, förklarade Robert Stevens – den unge professorn som har satt agendan för decennier framåt i angloamerikansk privaträtts- och rättighetsteori – på en stor konferens i Oxford för några veckor sedan. En konferens som av Ken Oliphant vid European Centre for Tort and Insurance Law blev benämnd som ”The Robert Stevens Show”.

 Den ena är rättigheter som vi alla erkänner som självklara. Det är fel att äta barn och vi har en skyldighet att låta bli, vilket (i Hohfelds tradition) korresponderar mot en rättighet för alla barn att inte bli uppätna. Åtskilliga av de rättigheter som vi betraktar som mänskliga rättigheter faller i det här facket. Rätten att inte underkastas tortyr. Rätten att få tänka fritt. Rätten till ett ostört privatliv. Rätten att få yttra sig. Men så finns det också en annan typ av rättigheter. Rättigheter som bara finns där för att lagstiftaren erkänt dem, rättigheter som inte på något vis är självklara i ett civiliserat samhälle utan som finns där för att samhället (som det uttolkats av lagstiftaren – parlamentet – eller annan auktoritativ normbildare – i viss mån alltså domstolarna) antar att ett erkännande av dessa rättigheter kan främja samhället på något sätt. Dessa rättigheter passar inte in i en klassisk rättighetsdiskurs – de är inte vad som tidigare skulle kallats för naturliga, vad vi idag skulle kalla ”mänsklig”. De är istället normer som erkänns av instrumentella skäl: För att de leder till något bra för samhället i stort. Stevens exemplifierade dessa typer av rättigheter med immaterialrätt. Vi kan ha, menade Stevens, ett fullt acceptabelt och civiliserat samhälle även utan upphovsrätt eller varumärkesskydd. Avsaknaden av sådant skydd gör inte ett samhälle till barbariskt eller ”hårt” på något vis.  

Stevens har förstås rätt. Ett samhälle är inte ondare eller sämre utan ekonomiska immaterialrätter. Men lagstiftaren har ansett att det är bra, av något skäl, att införa det monopol som immaterialrättigheterna innebär. Det är bra för att det, är antagandet, leder till något bra. Och det bra som det leder till, eller kan leda till, är en stimulerad kreativitet och samhällsvinster. Idag är en av de stora frågeställningarna om det faktiskt är så att upphovsrätten (och i viss mån gäller det samma för varumärkesrätter) har dessa positiva effekter. Det finns åtskilliga exempel på hur monopolet som rättighetsinnehavaran – idag ofta kapitalstarka företag som samlar på sig rättigheter – innehar används för att motverka kreativa lösningar och en god utveckling.

I Jonathan Zittrains tankeväckande bok The Future of the Internet and How to Stop it – gratis här – visas hur rättighetsinnehavare i den amerikanska telekomsektorn försökte använda immaterialrätten för att förhindra utvecklingen av det som idag blivit fundamentala komponenter av Internet. Dessa försök slogs ned av amerikanska domstolar. Men en hård immaterialrättslinje hade kunnat medföra att vi även idag suttit och faxat våra dokument till varandra istället för att skicka dem via Google Docs.

Immaterialrättigheter är inte, enligt min mening, naturliga inslag i en äganderättstradition. Att ha en rättighet att sälja en låt är inte det samma som att äga låten. Tvärtom: Upphovsrätten står på flera sätt i strid med äganderätten, i det att den ger en rättighetsinnehavara möjlighet att begränsa ägaren av låten (köparen av en mp3-låt på I-tunes t.ex.) att förfoga över det hon köpt. Att ladda ned en låt utan rätt därtill är inte en stöld. Men detta verkar idag de flesta med normalbegåvning insett. Upphovsrätt och varumärkesrätt vilar på andra moraliska grundvalar än äganderätt – traditionellt och analytiskt. Ett försvar för upphovsrättens (eller varumärkesrättens) ställning måste bygga på denna insikt. Om ett traditionellt äganderättssynsätt skulle överföras i den immaterialrättsliga kontexten så innebär det att immaterialrätten försvinner: Det är ju just för att det traditionella äganderättsparadigmet inte ansetts tillräckligt för musik, varumärken eller patent som immaterialrätten utvecklats.

Det är mot sådana här iakttagelser som nutidens och framtidens immaterialrättsstrider måste tolkas. Det finns en ökad aggressitivitet och ett allt mer frekvent användande av metaforer från krig och konflikter i diskussionen om immaterialrätt idag. Det finns nog inte någon juridisk frågeställning som idag engagerar så många och som skapar så stora revor i samhällsdebatten. Till stor del beror det på att de som livnär sig på upphovsrätter varit okänsliga för dynamiken i det digitala samhället. Så brukar det i alla fall hävdas. Men frågan är om inte en större anledning är att företrädare för upphovsrättsintressen idag antingen maliciöst eller av slarv hänför dessa rättigheter till Stevens första grupp, dom ”naturliga” rättigheterna,  istället för till den andra gruppen av rättigheter, de rättigheter vars legitimitet ligger i deras instrumentella kapacitet att främja samhällsnyttiga intressen.

Immaterialrättigheter förtjänar att försvaras i den utsträckning de främjar de målsättningar som vi vill eller tror att dessa rättigheter kan främja. Lord Macauley formulerade detta klart redan i ett tal till Storbrittaniens House of Commons i februari 1841, ett tal rörande ett lagförslag om copyright.

”The principle of copyright is this. It is a tax on readers for the purpose of giving a bounty to writers. The tax is an exceedingly bad one; it is a tax on one of the most innocent and most salutary of human pleasures; and never let us forget, that a tax on innocent pleasures is a premium on vicious pleasures. I admit, however, the necessity of giving a bounty to genius and learning. In order to give such a bounty, I willingly submit even to this severe and burdensome tax. Nay, I am ready to increase the tax, if it can be shown that by so doing I should proportionally increase the bounty. My complaint is, that my honourable and learned friend doubles, triples, quadruples, the tax, and makes scarcely any perceptible addition to the bounty. […]

It is good that authors should be remunerated; and the least exceptionable way of remunerating them is by a monopoly. Yet monopoly is an evil. For the sake of the good we must submit to the evil; but the evil ought not to last a day longer than is necessary for the purpose of securing the good.”

Samtidigt som kriget om upphovsrätten trappats upp med cease and desist-letters och Piratpartier och kommunikationsstrategier direkt hämtade från kriget så finns det levande frågor och avvägningar som handlar om riktigt makt, tillämpad makt, juridisk makt. Skyddstider och rättsmedel är öppna frågor idag. Lord Macauleys evil – monopolet som följer med upphovsrätten – måste vägas mot det ”good” den kan åstadkomma. När det gäller de framskjutna positionerna vad gäller skyddstiden kan jag inte se några instrumentella argument av vikt som kan legitimera att monopolet utsträcks många decennier efter att upphovsmannen dött, t.ex.

*

Samhällsdebatten idag präglas i hög grad av att upphovsrättssystemet, som det ser ut idag, är den självklara utgångspunkten och att det naturliga steget är att ytterligare stärka upphovsrätten. Det är en jävligt konstig grundinställning. Det är en grundinställning som jag tror bottnar i att företrädare för de stora företag som sitter på enorma rättighetsbanker lyckats sälja in till politiker och debattörer att ett skydd för upphovsrätten är som ett skydd för rätten till ett hus. Jan Björklund initierade för några år sedan en debatt om IPRED med att konstatera reservationslöst att ”upphovsrätten är en äganderätt och i mitt parti tror vi på ett skydd för äganderätten”. Med en sådan ahistorisk syn på upphovsrätten försvåras ett samtal om vad vi vill ha för upphovsrätt i framtiden och vad vill ha den till.

Dagens ledande upphovsrättskritiker – med vilket jag menar intellektuella som är kritiska mot den nuvarande regleringen eller starkare skydd, inte att de är kritiska mot ett skydd för immaterialrätter i sig – fokuserar ofta på samhällsekonomiska faktorer. Ett allt starkare skydd för upphovsrätter skapar starkare monopol, motverkar kreativititet och utveckling och åstadkommer onödiga lock-in-effekter. Det är till exempelvis det underliggande argumentet i den mycket starka kritik som framförs i William Patry, Moral Panics and the Copyright Wars (OUP). Vad jag däremot saknar även från kritikerna är rättighetsavvägningsperspektivet. Det är i och för sig ett problem när monopol stärks och det är i och för sig ett problem om monopolet leder till samhällsekonomiskt negativa effekter. Men det är ett större problem om immaterialrätter tillmäts för stor tyngd i avväningen mot andra rättigheter.

I diskussionen om IPRED så anförde många integritetsskyddsaspekter mot de ökade möjligheterna att få reda på vilka personer som döljer sig bakom ett IP-nummer. Det argumentet tror jag för många framstod som ett svepskäl: Integritetsaspekten dolde det bakomliggande syftet, nämligen att kunna fortsätta begå brott mot upphovsrättslagstiftningen. Att det framstod på det sättet hänger samman med att många av de som tog ställning för integritetsskyddet också var emot den rådande upphovsrättsordningen – skyddet för integriteten klingar ihåligt om det framförs av någon som i integritetsskyddets anonymitet vill begå upphovsrättsbrott. Men dessa avvägningar är centrala när det gäller att forma framtidens upphovsrätt. Upphovsrätten står i konflikt med andra rättigheter: Upphovsrätten hindrar ett öppet meningsutbyte. Upphovsrätten hindrar ägare från att fritt disponera över sin egendom. Upphovsrätten kan hamna i strid med integriteten. Och i dessa avvägningar måste argumentationsbördan för att upphovsrätten skall segra ligga på de som menar att det borde vara så: Presumtionen måste ligga för de grundläggande rättigheterna. Det perspektivet hörs inte tillräckligt.

Jag tror att en väl fungerande upphovsrätt kan fungera som en katalysator för kreativitet. Själv händer det att jag skriver saker för att få betalt och någon gång har jag till och med skrivit saker och hoppats på att kunna exploatera min text flera gånger. Men en upphovsrätt som inte främjar det syftet och som inte bidrar till positiv utveckling av ekonomiskt eller annat slag kommer att väga lätt i avvägningar mot andra intressen som alltid kan uppstå.

Det långa talets korta mening är detta. Morgondagens upphovsrättssamtal behöver mindre demagogik och mer reflektion kring vad vi vill ha skyddet till. Det är idag bortglömt, dolt bakom krutrök av ”fildelning är stöld” och ”upphovsrättslobbyn är maffia”. Morgondagens upphovsrätt behöver vara något annat än 1950-talets. Det digitala samhället och utvecklingen mot en fungerande rättighetsdiskurs kräver att vi tänker utanför den låda som lagrad information tidigare förpackades i men som inte längre behövs.

Det behövs en analytisk nystart helt enkelt. Utopiskt, I’m sure. Men det hoppas jag på.

Publicitetsskada och frihetsberövande

Det måste vara medial rötmånad, med hänsyn till vilka märkliga debattartiklar som tidningarna tar in. Som denna i dagens SvD. Eller som debattartikeln  från Anders Ahlberg och Anette Novak (redaktörer för två olika tidningar) i DN häromdagen om justitiekanslerns praxis när det gäller ersättning till personer som varit frihetsberövade. Ahlbergs och Novaks artikel har idag fått gehör hos JK, som glatt säger sig välkomna den debatt som redaktörerna öppnar för. Det är synd. Redaktörernas debattartikel borde nämligen helst glömmas fort eller avskrivas som ett sådant feltänk som kan uppstå i tropisk hetta.

Redaktörernas poäng är att JK:s praxis att betala ut högre ersättningar till de frihetsberövade som skadats särskilt mycket efter att medieexponerats i samband med frihetsberövandet är fel. Det är fel eftersom bara medierna själva skall ta ansvar för publiceringarna.  

Redaktörerna berör inte skälen bakom lagstiftningen. JK betalar ut ersättningar till den som skadats genom att ha suttit frihetsberövad utan tillräckliga skäl: Personer som häktas men frias, personer som häktas men inte åtalas, personer som frias efter resning. Tanken bakom ersättningen är att om rättsväsendet kränker en människas frihet genom att låsa in henne utan skäl så skall rättsväsendet, staten alltså, ersätta den skada som därmed orsakats.  Och den skadan blir förstås större om medierna bidragit till att göra den som skall betraktas som oskyldig allmänt känd som misstänkt för brott: Påverkandet av den personliga integriteten blir större. Publicitetsskadan kvarstår ofta(st?) även om medierna också redogör för frisläppandet. Ingen rök utan eld.  

Redaktörerna redogör inte över huvud taget för hur en skadeståndsbestämning skall göras om man inte få beakta den faktiska skadan. Nu är i och för sig kränkningsskadeståndet en speciell form av skadeståndet – men även kränkningar bedöms utifrån antaganden om en faktisk skada, om än på ett abstrakt sätt (vilket jag beskriver i min bok Kränkning, 2008, kap. 2). Om staten på ett ansvarsgrundande sätt orsakar någon en skada, som sedan förvärras av andra aktörer (medier), så är det självklart att staten skall ersätta skadan.

Redaktörerna menar att det bara är medierna själva som skall ta ansvar för publicitetsskadorna. Den åsikten, måste man komma ihåg, framförs mot en bakgrund av ett rättssystem som i hög grad gör medier immuna för just det ansvaret. Det finns brister i tryckfrihetsrättens integritetsskydd. Stora hål.

Det visade sig nyligen tydligt i avgörandet rörande den helt oskyldiga person som begärt ersättning för förtal efter att med namn hängts ut som misstänkt för mordet på Anna Lindh – ingen ersättning utgick. Avgörandet visar på hur svagt integritetsskyddet vid publicitetsskador ofta är, vilket delvis är en följd av att svensk rätt låter ärekränkningsreglerna bära bördan för att skydda integriteten. Den bördan klarar inte ärekränkningsreglerna av. Det finns enligt min mening inget tvivel om att svensk rätt inte uppfyller de krav som Europakonventionen härvid ställer upp.

Redaktörerna nämnet inte ordet integritet i sin artikel. Deras uppfattning är att oskyldiga människor som frihetsberövas får räkna med att kränkas av tidningar utan att i realiteten ha någon möjlighet till upprättelse annat än i de extrema fallen – vare från medierna eller från staten.

Denna inställning bör vi ta med oss som en påminnelse om hur integritetsskyddet värderas i dagens svenska medielandskap. Om det nu är så att det bara är medierna som skall ta ansvar för publiceringarna så måste vi öppna upp för ökade möjligheter att få upprättelse från medierna. I andra rättsordningar diskuteras om Europakonventionens integritetsskyddsregel skall kunna ha direkt tillämpning mot medier (och andra). På sikt bör kanske vi överväga en sådan utveckling – eller andra former av ett starkare skydd mot medierna – även i svensk rätt.

En sådan reflektionsprocess skyndas på av det underliggande budskapet i JK:s svar till redaktörerna idag. Anna Skarhed säger att hon vill se över skadeståndsbedömningen i dessa fall och säger att ”[m]an kan diskutera om det allmänna ska bära det ekonomiska ansvaret för en publicitetsskada, men det har alltså lagstiftaren ansett.” Det kan man i och för sig diskutera. Men en sådan diskussion bör inte föras utan att samtidigt frågan om hur offrens upprättelse från medierna skall kunna stärkas. 

Integritetsskyddet stretar i motvind. Det underliggande budskapet i Ahlbergs, Novaks och Skarheds debattartiklar hintar om att den motvinden är på väg att tillta ytterligare.

Integritetsskyddet som glömdes

Åtalet mot den f.d. polischefen som är misstänkt för allvarliga sexbrott har fått medierna att gå upp i limningen. ”En man fixerad vid förnedringssex”, beskrevs den misstänkta personen i en tidning förra veckan. Klart medierna vill rapportera om en sådan historia. Det här är just en sådan story där varje liten detalj står på Aftonbladets önskelista.

Förra veckan åtalades den f.d. polischefen som – och det kan väl vara särskilt nyttigt att påminna om det i det här fallet när åtalet redan vunnit fullt bifall i den allmänhet som tagit del av fallet i medierna – liksom alla andra ska betraktas som oskyldig tills han är dömd. Det kan dock konstateras att ett antal gärningar redan är erkända och verkar dessutom ha stöd i god bevisning, så det finns nog inte så stor anledning att anta att den åtalade kommer att bli fullt frikänd. Men de allvarliga brotten är inte erkända.

Tills någon fällts till ansvar finns det alltid anledning att slå ett slag för den rättsligt självklara men medialt så osexiga oskuldspresumtionen. Det finns dessutom en särskild anledning att upprepa oskuldspresumtionen i det här fallet, vilket jag strax återkommer till.

Eftersom inte ens den snaskigaste historia kan mjölkas hur mycket som helst har en spin-off-debatt nu formats i åtalets kölvatten. Vad kan och bör sekretessbeläggas? Utgångspunkten är att förundersökningar skall vara transparenta, men så finns det undantag. Och det blir så uppenbart i debatten om åtalet i detta fall att det finns en närmast kompakt brist på förståelse för dessa undantag bland många mediers företrädare. Annorlunda uttryckt: Det finns en kompakt brist på förtståelse för integritetsskyddsaspekter bland många journalister.

Innan integritetsfrågan kan det finnas anledning att skingra ett missförstånd. Det är domstol som fattar det slutliga beslutet om sekretess rörande de uppgifter som medierna vill åt. När tidningarna redan i förra veckan började skissera konspirationsteorier om hur polischefen skyddades av rättsväsendets hemlighållande så jagade man upp sig alldeles för tidigt. Tingsrätten har idag beslutat att delar av den omfattande förundersökningen inte skall omfattas av sekretessen men att uppgifter om målsägandena skall maskas. Det kommer att göra de många kritiska journalisterna glada. Tidningarna har redan börjat återge nya detaljer. Det gör dock ombuden för målsägandena – offren (om vi förutsätter att den åtalade fälls) – oroliga. Det är inte förvånande. Åklagaren motiverade sin inställning med just att målsägandena behövde skydd.

Frågan om sekretess i sådana här fall måste förstås mot bakgrund av ett antal avvägningar mellan å ena sidan yttrandefriheten och den därmed sammanhängande offentlighetsprincipen och å andra sidan integritetsskyddet. I debatten efter att det blivit känt att åklagaren ville sekretessbelägga hela utredningen har integritetsfrågan varit som bortglömd. Det finns tre olika integritetsaspekter i detta mål som förtjänar att beaktas.

1: Först – vilket är viktigast i den rättsliga hanteringen av sekretessfrågan – så förtjänar målsägandenas integritet att skyddas. Denna integritetsaspekt kräver andra överväganden idag än tidigare. I samspelet mellan traditionell journalistik och de nya medierna skapas nya integritetshot. Ett maskat förundersökningsprotokoll kan idag bli föremål först för de etablerade mediernas granskning och där förväntar man sig nog fortfarande att tidningarna bibehåller något slags respekt för de som anser sig vara offer för brotten. (Även om jag vet att det är naivt att tro att medierna skulle respekter offren – jag minns med sorg hur Aftonbladet med lätt maskerad bild fläkte ut en trettonårig flicka som blivit våldtagen, utsatt för mordförsök och som sett sin vän mördas med motiveringen att ”hennes familj ville det”). Efter att de vanliga medierna skrivit om förundersökningen är det emellertid inte ovanligt att de nya medierna sätter tänderna i protokollet: Undersökningen skannas in och sedan är detektiverna på Flashback och andra ställen i gång. I en sådan process kan målsägandena bli exponerade på ett sätt, framför allt i en utsträckning, som tidigare inte förekom. Avvägningarna måste påverkas av denna verklighet.

2: Även den åtalade personens integritet förtjänar att skyddas. Ingen är dömd än. Ännu har vi bara en person som är misstänkt för brott, en person som kan ha familj och vänner som påverkas av det som nu sprids. Den åtalade f.d. polischefen namnges idag överallt (utom här). Till och med på domstolarnas egen hemsida är namnet på den åtalade personen med. När det gäller domstolarnas offentliggörande av namnet på den åtalade personen kan jag bara beklaga att även rättsväsendet medverkar till det personligiserade – japp, ”personligiserade”, det är ett ord som jag har hittat på – snaskandet i ett mål som detta. I åtminstone juridiska sammanhang borde oskuldspresumtionen genomsyra även informationspolicyn. När inte heller domstolarna har bättre omdöme i integritetsskyddsfrågor så blir det tydligt att integritetsskyddet stretar i en orkanstark motvind just nu. För övrigt – och det här blir jag inte populär bland alla haters där ute när jag säger – så försvinner inte den f.d. polischefens integritetsintresse även om han döms. (Däremot påverkas förstås avvägningen.) Även brottslingar har rätt till ett integritetsskydd, men de får naturligtvis räkna med att intresset kan få vika för andra intressen.

3: Ett sidospår: Rättsväsendets aktörer har också rätt till sin integritet. Åklagaren i målet har uttalat att han inte vill låta sig intervjuas eftersom han arbetar mot den grova organiserade brottsligheten vilket gör att det finns risker med att förekomma i tidningarna. Tidningarna saknar förståelse för inställningen. DN skriver i en förstaledare att åklagarens beslut att inte svara på frågor inte är ”en försvarlig lösning”. Enligt DN så måste antingen åklagaren eller i alla fall någon annan från myndigheten svara på tidningens frågor. Nu har jag blivit ganska luttrad av hur förmätna och självupptagna journalister kan vara i diskussionen om offentighet. Men DN:s opinionsbildning mot en enskild tjänstemans som på grund av sitt uppdrag ansett att det kan vara riskabelt eller i alla fall konstrapdouktivt att delta i medierna slår ändå något slags rekord. DN: Åklagaren har inte fått i uppdrag av skattebetalarna att agera content provider åt pressen. Och att ställa upp på intervjuer omfattas inte av offentlighetsprincipen.

*

Ett beslut om att offentliggöra förundersökningen vilar på avvägningen mellan integritetsskydd och offentlighet/yttrandefrihet. Debatten om integritetsskydd kontra offentlighet/yttrandefrihet har fortfarande för få röster som talar för det förra intresset. Offentlighetsprincipens företrädare är många, starka och alltmer fyrkantiga. Faktum är att offentlighetstankens företrädare idag tycks ha glömt principens rötter i just avvägningar mellan olika intressen.

En alltmer tydlig tendens i den debatt som förs om offentlighet och yttrandefrihet är att mediernas företrädare anser att integritetsskyddet alltid skall vika i avvägningen med offentlighetsintresset. Allt skall vara offentligt. Den inställningen kombineras ofta med den arroganta inställningen att det bara är medierna som själva kan göra avvägningen av vad som skall kablas ut och vad som bör hemlighållas.

Lagstiftningen utgår från att medierna inte kan betros med den uppgiften fullt ut. Det är en helt självklar inställning. Medier är med några få undantag företag vars verksamheter präglas också av vinstintressen. Mediernas kultur skapar offer. Samhället blir knappast bättre för att medierna rapporterar om brottsmisstänkta kändisar med namn bara för att snabbt glömma nyheten när kändisen visar sig vara oskyldig. Samhället blir inte bättre av att Aftonbladet fyller hela sin löpsedel med en bild på ett våldtaget och traumatiserat barn. Samhället blir inte bättre av att uppgifterna från förhören med målsägandena i polischefsmålet i detalj förmedlas till kvällstidningspressens läsare.

Juridiken tillåter inte medierna att knäcka vilka ägg som helst för att göra en omelett som många vill köpa. I vissa fall måste integritetsskyddet väga över. I vilka fall så skall ske beror på omständigheterna – alla rättighetsavvägningar måste göras i det enskilda fallet, och inte på en abstrakt, kollektiv nivå. Inom ramen för ett rättighetssamtal är det inte acceptabelt att säga att A:s integritetsskydd skall vika för B:s yttrandefrihet eftersom yttrandefriheten i största allmänhet förtjänar skydd. En sådan inställning underminerar integritetsskyddet fullständigt – ett skydd som är en självklar del i alla rättighetskataloger. A:s integritetsskydd kan däremot få vika för att B:s yttrandefrihet i det enskilda fallet väger tyngre.

Integritetsskyddet dansade en sommar för två år sedan. Då vaknade det sovande integritetsintresset till liv i en FRA-lagsdebatt där även medierna eldade på. Strax innan hade integritetsskyddskommittén presenterat sitt stora slutbetänkande om hur integritetsskyddet skulle kunna stärkas. Det fanns tecken på att den bortglömda rättigheten skulle börja ta plats i det offentliga samtalet även i Sverige. Men så blev det inte. Medierna är inte ingritetsskyddets försvarare och kommer inte att bli det. Politikerna har gått vidare till utspel om gredelina kuvert och tvångslagstiftning om urinprov för barn. Och av integritetsskyddskommitténs lagförslag har det ännu blivit intet.

Integritetsskyddet har aldrig varit så bortkollrat som just nu.

*

Uppdaterat: Rättegången har nu inletts. DN; SvD. Hanne Kjöller skriver bra. Målsägandebiträdet önskedrömmer. Lars Lindström håller sig på sin vanliga nivå.

Googles ansvar

På torsdag skall jag hålla ett seminarium om integritetsskydd. Det var ett tag sedan jag hade tid att ägna mig åt ämnet så jag läste på litet. Jag hade tidigare inte uppmärksammat detta: I Italien (Milano) har ett antal chefer för Google dömts till straffansvar efter att en videosnutt lagts upp på Google video, en film som visade en funktionshindrad person som utsattes för övergrepp av några ungdomar samtidigt som en större grupp ungdomar stod vid sidan om och tittade på.  Google-cheferna undgick ansvar för förtal men fälldes för integritetsintrånget. Till fängelse, sex månader. (Om jag förstod det dock till villkorlig dom.) En kommentar till domen på engelska finns här.

Milano-fallet är ett av många. Google står inför ett antal ansvarsutmaningar idag. Don’t be evil, Googles motto, räcker bara så långt. Det kan måhända ge en indikation när det gäller att samarbeta med Kina. Men när de etiska avvägningarna rör yttrandefrihet i förhållande till integritetsskydd i ett fall rörande live-sända bilder från gator inom ramen för Google Street View blir man knappast hjälpt av truismen att man inte bör vara ond. Googles ansvarsutmaningar tycks mig här vara underskattade och diskuteras betydligt mycket mindre i Sverige än i andra länder. Det är dock inte så konstigt. I svensk rätt får integritetsskyddet ofta vika för yttrandefriheten (i vidast tänkbara mening) och Google kan räkna med att sitta betydligt säkrare i båten i svensk rätt. Det går dock att tänka sig att andra kan bli ansvariga för de integritetsintrång som Google kan göra sig skyldigt till. Det kan i förlängningen få betydligt större konsekvenser för företaget än om det funnits en fungerande integritetsdiskurs till förmån för de som anser sig drabbade även i svensk rätt.

Åtminstone tre integritetsproblem som hänger samman med Googles tjänster torde kunna få rättsliga implikationer.

Google searchs cachning av information. Google sparar enorma mängder privat data kopplade till våra sökningar. Denna datainsamling har av en privacy-forskare beskrivits som det största integritetshotet i världshistorien. (Se en artikel om detta här.)

Google Street View. I stora delar av Europa har Google Street givit upphov till hätska debatter. Google Street fungerar litet som hitta.se och lägger ut bilder på gator och annat. Bilder som delvis samlats in genom att Google skickat ut bilar som helt enkelt fotograferar. I förlängningen så antas Google Street också kunna användas till live feeds från olika platser som kan kombineras med möjligheten att göra historiska sökningar – att man skall kunna utifrån en rumsangivelse kunna söka efter bilder från olika tidpunkter. Det talas ibland om ”omniveillance” – det fullständiga övervakningssamhället.

Google Video. Rörliga bilder på Google Video kan, på samma sätt som Youtube, innebära betydande integritetsintrång. Särskilt påtagligt blir det när bilderna tagits olovligen eller utan den avbildades vetskap.

Det går att identifiera även andra integritetsproblem med Googles applikationer. Till viss del är problemen helt enkelt en effekt av att Google blivit så stort – själva omfattningen av Googles verksamhet genererar särskilda integritetsöverväganden. När data aggregeras skapas integritetsproblem som inte hade betraktats som sådana om informationen inte samlats ihop eller samordnats på det sätt som det till exempel görs i kartläggningen av våra Google-sökningar. Googles genomslag innebär i sig en utmaning för deras motto att inte vara ”evil” – går det att förbli det hyggliga företaget om det griper in i all vår kommunikation och påverkar själva uppfattningen om vad det innebär att kommunicera?

De rättsliga aspekterna av dessa integritetsproblem är svåra att fånga in, delvis eftersom integritetsskyddets reglering återfinns inom så olika rättsområden, delvis eftersom det först är under senare tid som en integritetsdiskussion på riktigt fått fart i svensk rätt genom Europakonventionens allt större betydelse. De tydligaste ansvarsriskerna när det gäller Google och dess företrädare torde utgöras av Google Street View, där det är företaget själv som står för integritetsproblemet – snarare än att fungera som verktyg för andra människors integritetsintrång. Men i realiteten så är även denna verksamhet svårfångad i svensk rätt.

Vilket ansvar kan då komma ifråga? Det är svårt att säga in abstracto – och det särskilt eftersom det inte finns någon konstitutionell grundbult som analysen kan ta avstamp i. Beroende på vad som konkret hänt kan ett antal regler kicka in. Under vissa omständigheter kan ansvar för ärekränkning, förtal närmare bestämt, kunna komma ifråga även om det sannolikt är sällan. Skadeståndsansvar för förmögenhetsskador kan under vissa omständigheter bli aktuellt.

Det mest intressanta är emellertid, som jag ser det, ansvaret för de integritetsproblem som Googles tjänster medför som kan drabba andra än Google självt, eller Googles företrädare själva. Genom Europakonventionen har även svensk rätt fått en allmän integritetsskyddsregel (art. 8) och genom NJA 2005 s. 462 har Högsta domstolen konstaterat att kränkningar av de rättigheter som vi genom konventionen åtnjuter kan bli ansvarsgrundande för staten även om det inte är staten som kränkt rättigheterna. Det hänger samman med art. 13 i Europakonventionen, som kräver av de nationella rättsordningarna att de skall tillhandahålla effektiva rättsmedel till förmån för den som kränkts. 

Konkret innebär detta att den svenska lagstiftaren har en skyldighet att tillhandahålla ett juridiskt verktyg för att vi skall kunna få upprättelse eller kunna utkräva sanktioner.  Om användandet av Googles tjänster medför ett intrång i mitt privatliv så måste lagstiftaren ge mig ett verktyg som jag kan använda för kräva ut ansvar av Google. Gör inte lagstiftaren det blir staten ansvarig, skadeståndsskyldig. Saken är dock den att vi vet att det finns ett underskott på sådana verktyg i svensk rätt. Vi kan nog också anta att det kan finnas ett antal användningar av Googles tjänster som potentiellt kan innebära sådana integritetsintrång som art. 8 inte tillåter.

Konsekvensen kan alltså bli att staten får betala för Googles integritetsintrång.  Och i detta läge kan man skissera följande scenario. Ponera att ett antal personer upprörs av att Google spritt information om deras privatliv på något sätt och att de dessutom stört sig på att Google tjänar pengar på att sprida sådan privat information. (Vilket företaget ju gör, på sätt och vis.) Google är i Sverige, mer än i många andra länder, skyddade genom det svaga integritetsskyddsregelverket. Personerna beslutar sig därför för att gå samman och stämma staten genom en grupptalan. Staten blir ansvarig för bristerna när det gäller att tillhandahålla rättsliga verktyg för de som drabbats. Med tanke på Googles omfattande verksamhet och deras tjänsters inflytande i alla aspekter av våra digitala liv kan vi nog anta att om något sådant här mål får gehör så kommer andra mål följa efter. I ett sådant läge kommer lagstiftaren att behöva fundera över hur lagstiftningen skall ändras så att inte skattebetalarna blir ersättningsskyldiga för Googles integritetsintrång. Sådana lagstiftningsreformer skulle nog Google inte vilja se.

Det här kan låta litet spekulativt. Det är väl ännu något spekulativt. Men samma slags ansvarsfrågor som aktualiserats i många andra länder när det gäller Googles verksamhet kommer förr eller senare aktualiseras även här. I svensk rätt har Google i nuläget ett bättre skydd för sådana ansvarsutkrävanden än i andra rättsordningar. I förlängningen kan man dock fundera över om inte bristerna i det svenska integritetsskyddet dock snarast kommer att innebära en belastning för Google. Eftersom det inte idag finns möjligheter att utkräva ansvar från den som ansvarar för verksamheten som i sig medför integritetsproblemen på det litet mjuka, avvägande sätt som många andra rättsordningar tillhandahåller kommer nya ansvarsregler i sådana fall behöva skapas. Och sådana när nya ansvarsregler skapas kan det bli mer ingripande för ett företag som Google än om vi haft tillräckliga integritetsskyddsmöjligheter inom ramen för de traditionella ansvarssystemen (särskilt skadeståndsrätten).

Sån jävla otur!

”Man måste komma ihåg att landets utrikesminister var mördad. Har man oturen att bli gripen och häktad som misstänkt för det får man nog räkna med att också ha oturen att bli omskriven”. Orden är Hans Månssons. Månsson är f.d. ansvarig utgivare för tidningen Sydsvenskan. Bakgrunden är att Sydsvenskan i samband med undersökningen av mordet på utrikesministern Anna Lindh hade publicerat uppgifter om den oskyldiga person – ”35-åringen” – som tidigt satt frihetsberövad som misstänkt för mordet.  Den oturlige 35-åringen är idag 41 år och har efter många års väntan till slut kommit fram till sin dag i domstol, efter att ha stämt Sydsvenskan för grovt förtal.

Vilken jävla otur, va? Om jag som oskyldig blir uthängd som mördare i tidningen skulle jag verkligen förbanna min taskiga tur. Eller, vänta, det skulle jag inte alls.

För det har naturligtvis inte något med tur att göra alls. Det var ett övervägt beslut av Sydsvenskan att på ett tidigt stadium i utredningen publicera uppgifterna om 35-åringen. Man kunde också valt att låta bli, om man till exempel ansett det viktigt att väga in integritetsaspekter i sitt publiceringsbeslut. Och hade man låtit bli att publicera de kränkande uppgifterna om 35-åringen så kan det knappast betraktas som att han för den skull hade tur.

Eller så har jag fel. Det kanske inte alls görs några övervägda publiceringsbeslut på Sydsvenskan. Det kan naturligtvis vara så att tidningen låter slumpen fatta besluten – ett jämnt tal på tärningen så publicerar vi, ett udda så låter vi bli.

Men har man oturen att i ett sådant fall publicera falska och kränkande uppgifter som är ägnade att utsätta en person för andras missaktning så får man nog också räkna med att ha oturen att bli dömd till ansvar

Juridikbloggen

I dagarna lanserar jag tillsammans med ett femtontal upphöjda – well – jurister Juridikbloggen. Ett forum där människor som har litet koll på vad rättssäkerhetskrav och praktisk maktdelning innebär kommenterar dagsaktuella och eviga frågor inom rättens vida ram. Redan de första inläggen kan kanske intressera denna bloggs läsare. 

Nicklas Lundblad skriver om hur rättegångar kan användas som politiska instrument och funderar kring om PP kan dras med in i riksdagen som en följd av att TPB-målet flyttats fram. Nicklas använder också grafer. Det ger extra poäng i mitt excel-ark.

Jonny Flodin, expert på fastighetsrätt, tar upp tråden från DN:s serie artiklar om fastighetsmäklare som inte tar ansvar. Mycket att läsa redan idag alltså. Och vi har bara precis börjat.

Denna blogg kommer att leva vidare som vanligt, om någon undrar över det, men en del inlägg kommer att dubbelpostas på båda ställena. Tanken är att Juridikbloggen skall bli en portal för många jurister som vill medverka för att få ett bättre samtalsklimat kring rättsliga frågor, medan denna sida förblir som den varit innan.

Adressen till Juridikbloggen är: www.juridikbloggen.com .