Fotnoten

Det finns vissa strider som är eviga. Striden mellan grupp och enskild, mellan struktur och individualism, mellan determinism och självförverkligande. Och så finns det striden om fotnoten, en strid fullt i klass med den om semikolonet. Jag är en varm vän av långa resonerande fotnoter. Alla är inte lika tagna. Det finns en hel del skrivet, för och emot.

Min favorit i genren är Balkins artikel The Footnote. Den inleds så här:

⁴I would have liked to have written an essay about the relationship of law to literature — to deconstruct the opposition between them and, in the process, to say a few words about deconstructive techniques in general. I would have explained that legal writing and literary writing share a common textuality, a semiotic similarity that one could exploit in legal as well as literary contexts. I would have pointed out that the seemingly meaningless and accidental features of a text possess an economy or logic that both troubles and elucidates other features of the text. I would have shown how the processes of signification that we call the ”surface features” of the text and those processes of signification that we call the ”meaning” or ”argument” or ”point” of the text are not separable in the way we ordinarily imagine them to be, but that they feed upon and nourish each other in a most uncanny way. In particular, I would have argued that legal writings’ reliance on figural language — metaphor, metonymy, and so on — was not adventitious or accidental, something that one could do without. I would have contended that this reliance was as essential to legal as to literary expression, and that it could be exploited by the legal critic — exploited in a way that would show the contingency and limitations of our ways of thinking about legal issues. I had planned to write about all these things, and many more, but as I began to write, I was irresistibly drawn to another problem — different and yet not so different: the problem of the footnote.

Det finns mycket att säga om fotnoten. Balkin säger en hel del. Hela artikeln är för övrigt införd i en fotnot. I den sista fotnoten står följande: ”105. [Note to the editors of the Law Review — place the entire text of this Article (including this footnote with these instructions) in this footnote. If this causes a problem of infinite regress, improvise].”

Elegant.

Mangadomen

Svea hovrätt har idag dömt den uppländske serietecknare som åtalats för barnpornografibrott. (Se här, pressmeddelande här.) Domen är problematisk ur två perspektiv: Dels vad gäller domskälen, dels var gäller lagregleringen. Men först något om domen i sig.

Serietecknaren hade i sin dator mangaserier med barnpornografiska inslag, som han skulle översätta. Bilderna upptäcktes vid ett tillslag mot mannen. Han åtalades och dömdes i tingsrätten och nu även i hovrätten.

Hovrättens dom är i det stora hela så gedigen och välskriven som man kan förvänta sig. Domen inleds dessutom med en upplysande redogörelse för rättsläget i allmänhet, och särskilt för de förändringar i barnpornografibrottet som skett under senare tid.

Att de teckningar som återfanns i datorn faller inom det område som den svenska lagstiftaren tänkt skulle vara kriminaliserat framstår som tydligt när man läser domen. Dessutom har hovrätten tagit, s.a.s., rättssäkerhetshöjd: Ett antal teckningar fann domstolen inte tillräckligt tydligt kunna sägas visa upp barn och i dessa fall ogillades åtalet. Vad gäller ytterligare ett antal bilder fann domstolen att det inte stod klar att bildernas syfte var att påverka åskådaren sexuellt och även i dessa fall ogillades åtalet. När det gäller återstående bilder – sammanlagt 39 – finner domstolen:

”Beträffande de resterande 39 bilderna gör hovrätten bedömningen att de ohöljt och utmanande skildrar barn på ett sätt som leder till slutsatsen att de haft som väsentligt ändamål att påverka betraktaren sexuellt. De är därför ur ett straffrättsligt perspektiv att bedöma som pornografiska bilder av barn.”

Vidare skriver domstolen:

”Av de uppgifter som [serieöversättaren] har lämnat och som redovisats i tingsrättens dom framgår att han medvetet har innehaft de angivna bilderna med insikt om deras innehåll. [Hans] innehav av bilderna faller därmed under 16 kap. 10 a § brottsbalken

[Serieöversättaren] har gjort gällande att innehavet av de barnpornografiska bilderna är försvarligt med hänsyn till den yrkesverksamhet han bedriver som föreläsare samt översättare och kännare av manga-serier. De omständigheter som [serieöversättaren] har hänvisat till i denna del leder emellertid enligt hovrättens mening inte till uppfattningen att hans befattning med bilderna har haft ett sådant syfte att det kan anses för-svarligt. Han ska därför dömas för barnpornografibrott avseende de angivna bilderna. Brottet är att rubricera som ringa brott.”

Straffet blev 80 dagsböter om 70 kronor.

*

Hovrättens dom är ur ett traditionellt perspektiv alltså oklanderlig. Det framstår som tydligt att lagstiftaren ville kriminalisera denna form av bildinnehav. Det är inte domstolarnas roll att överpröva lagstiftarens intentioner. I allmänhet.

Men ibland är det faktiskt domstolarnas roll att överpröva lagstiftarens intentioner. Det finns en aspekt som lyser med sin frånvaro i domskälen. Nämligen yttrandefrihetsaspekten. Serieöversättarens mänskliga rättighet att få yttra sig nämns inte med ett ord. Man får förutsätta att serieöversättarens försvarare påmint domstolen om Europakonventionens skydd för yttrandefriheten, men någon bedömning av om det svenska barnpornografiförbudet i detta avseende kan anses hållbart görs inte i hovrätten.

Det är en brist. Även barnpornografiska yttranden kan aktualisera yttrandefrihetsrättsliga avvägningar.

Om detta är en brist i domskälen så illustrerar domen ytterligare en brist, nämligen en brist i det svenska grundlagsskyddet. Vi brukar ju slå oss för bröstet och framhålla den svenska yttrandefrihetslagstiftningen som unik och stark. Mangadomen visar att det finns all anledning att tona ned självgodheten. Det brott som serieöversättaren fälldes för faller nämligen helt utanför den grundlagsskyddade yttrandefriheten i svensk rätt.

Barnpornografi är alltså inte bara straffbart. Det finns många yttranden som anses icke-skyddsvärda och som därmed är straffbara inom grundlagens område (förtal, hets mot folkgrupp, etc.). Men barnpornografi faller inte under grundlagen över huvud taget. Det betraktas inte som ett yttrande i grundlagens mening.

Det innebär att grundlagen helt sätts ur spel vid prövningen av ett fall som detta. Om serieöversättaren däremot hade översatt en text med samma innehåll som serierna hade han varit skyddad, starkt skyddat till och med, av den svenska tryckfrihetsrätten.

Det är rättspolitiskt orimligt och dessutom inkonsekvent att en fiktion i form serier helt faller utanför grundlagens skydd.

Det är dessutom orimligt i sak att fiktiva återgivningar av fantasier, även om de är vrickade, får vika för yttrandefriheten i ett fall som detta.

* 

Se tidigare debattartiklar om detta här och här

Ännu mer om smygfotograferingsförbudet

Skriver i Medievärlden om de märkliga reaktionerna på smygfotoförbudsförslaget.

Mer om smygfotoförbudet

Skriver på Newsmill om smygfotoförbudet och kritiken mot lagförslaget. Finns här.

Smygfotograferingsförbud

Det tog tid men till slut presenterade regeringen ett lagförslag om en kriminalisering av smygfotografering i privata sammanhang. I framtiden kommer det alltså inte vara tillåtet att fotografera människors toalettbesök med dold kamera på kaféet Vetekatten, vilket idag är tillåtet. Om nu lagförslaget går igenom och det finns det inget som tyder på att det inte skulle göra.

Förslaget är en  självklarhet. Det enda konstiga med det är att det tog sådan tid. Genom förbudet mot smygfotografering så tar vi åtminstone ett litet steg närmare att uppfylla våra skyldigheter enligt Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna, vars integritetsskyddsregel Sverige idag inte når upp till.

I diskussionen om förslaget har det redan talats om att journalister borde vara undantagna förbudet. Ett sådant undantag är naturligtvis helt orimligt. Journalister kan inte ges särskilda privilegier att kränka människor. Däremot kan ett journalistiskt ändamål göra att en integritetskränkning ska anses försvarlig. Uppdrag gransknings dolda kameror är ett exempel. Den typen av försvarliga integritetskränkningar lämnar lagförslaget också öppningar för. Smygfotograferingar är således straffria om de är försvarliga, och ett granskande syfte kan vara en faktor som gör fotografering försvarlig.

Smygfotograferingsförbudet är dock inte tillräckligt. Även på allmänna platser kan vår integritet förtjäna ett rättsligt skydd. Lagförslaget kriminaliserar även sådan fotografering men är härvid alltför försiktigt. Men det är en bra början.

Se för ett längre inlägg om rätten att få vara ifred här. Departementspromemorian med lagförslag finns här. Klamberg skriver bra och även Jakob.

Primegate

Inflationen i Watergate-anspelningar är skyhög. Senast ut är Primegate. Primegate är etiketten på avslöjandet att Svenskt Näringsliv betalat konsulter på företaget Prime, konsulter med förflutet i Socialdemokraterna, för att försöka påverka S att ”gå högerut” (vad nu det innebär – sänkta skatter eller?). Avslöjandet ledde till spekulationer: Vem var det som berättade för Aftonbladet om uppdraget? Dagens Opinion och Makthavare.se presenterade sina hypoteser efter ett samarbetande luskande (se här och här). Den misstänkta källan identifierades som en medarbetare till S:s valberednings ordförande Berit Andnor, men namngavs inte.

Avslöjandet av källan bakom avslöjandet har givit upphov till reaktioner. Åsa Linderborg på Aftonbladet kultursida menar att identifieringen av källan är ”förbluffande”. Linderborg skriver: ”Meddelarskyddet är en avgörande del i den byggnadsställning som upprätthåller demokratin. Det gör att vi alls kan ha en granskande samhällsjournalistik. Meddelarskyddet är inskrivet i tryckfrihetslagstiftningen och upprätthålls dagligen och stundligen genom praxis. Det är inte, som en del tycks tro, till för att medierna ska få scoop, utan för att den som saknar makt och inflytande ska kunna avslöja den som har makt och inflytande.”

I sig helt korrekt. Men i sammanhanget fel. Primegate har nämligen inte med meddelarskyddet att göra, om man med meddelarskyddet menar den juridiska regleringen. När Linderborg framhåller det som en meddelarskyddsfråga att journalister på en tidning efterforskar en annan tidnings källor så återspeglar det en grumlig syn på regleringens innehåll och syfte. När hon, kulturchef på Sveriges största tidning, dessutom jämför detta efterforskande med Ungerns hårt kritiserade lagreform och hotet om dödsstraff för den soldat som läckt dokument till Wikileaks visar det att det uppenbarligen finns ett skriande behov av kunskap om vad yttrandefrihetsregleringen innebär.

2011 kommer förhoppningsvis kantras av yttrandefrihetsdiskussioner. I år kommer nämligen Yttrandefrihetskommittén att lägga sitt förslag till en ny grundlagsreglering av yttrandefriheten. Den gamla tryckfrihetsförordningen och dess modernare syster yttrandefrihetsgrundlagen kommer att ersättas med modernare lagstiftningar. I detta reformarbete är källskyddet och andra regler om skydd för meddelare centrala.

Källskyddet hör till den svenska tryck- och yttrandefrihetsrättens ”grundbultar”, kan vi läsa i Yttrandefrihetskommitténs delbetänkande från i fjol. Skyddet för källor innebär t.ex att min arbetsgivare, Uppsala universitet, inte får efterforska vem det är som har läckt information om något missförhållande på universitetet till en tidning. Detta är kärnan i källskyddet.

Källskyddet i denna mening – efterforskningsförbudet – är ett meddelarskydd. Meddelaren skyddas emellertid inte bara genom ett efterforskningsförbud. Det finns dessutom regler som syftar till att skapa en frihet för meddelare att kommunicera med media. Dessa regler innebär att meddelare som bryter mot regler om sekretess inte kan straffas för sekretessbrottet: Meddelarfrihetsreglerna i grundlagen får försteg.

Det gäller dock inte alla uppgifter. I åtskilliga fall gäller en kvalificerad sekretess – t.ex. rörande uppgifter som kan påverka rikets säkerhet – och den som i strid med sekretessen läcker sådana uppgifter till media kan dömas för brott. Det här glöms ibland bort. Ibland kan man nästan få intryck av att medier medvetet låter bli att informera sina potentiella uppgiftslämnare om detta.

Googlar man ”källskydd” kommer som första träff en beskrivning från Politikerbloggen.com. Där kan man läsa denna uppmuntrande instruktion för den potentiella källan: ”Meddelarfriheten garanterar frihet från straffansvar för att ha spridit uppgifter, även om uppgifterna omfattas av sekretess eller liknande begränsningar.” Det här är en uppenbar överdrift av hur långtgående skyddet är. Politikerbloggen har här, säkerligen enbart av förbiseende, glömt bort att upplysa om att för det fall uppgiftslämnaren bryter mot kvalificerad sekretess, t.ex. en polis som avslöjar uppgifter som inhämtats genom hemlig telefonavlyssning, så kan hon bestraffas för detta. Politikerbloggen upplyser inte heller om vilka risker det finns finns för anställda i privat sektor med att kommunicera hemliga uppgifter till journalister.

Meddelarfriheten har begränsningar. Efterforskningsförbudet likaså. Efterforskningsförbudet gäller för myndigheter. Det gäller inte för världen i stort. Jag får efterforska Aftonbladets källor hur mycket jag vill. Flashbacks anonyma läsare får efterforska källan. Makthavare.se får efterforska. Det finns inte någon mot alla gällande rätt att få förbli anonym.

Åsa Linderborg själv initierade en massundersökning, med stöd av sina läsare, för att avslöja vem som stod bakom pseudonymen Lars Kepler för något år sedan. Fullt tillåtet. Pressetiska skäl kan tala för att vara försiktig med sådant efterforskande. Men pressetiken kan knappast hindra efterforskande av källor i största allmänhet.

Vissa källor förtjänar faktiskt inte sin anonymitet. Bilden av ”källan” i dessa sammanhang är den rakryggade tjänstemannen som avslöjar missförhållanden. Men det kan finnas många andra, mindre lovvärda, anledningar till att vilja uttala sig för en journalist.

Källan kan agera chikanöst gentemot sin arbetsgivare i samband med uppstartande av en konkurrande verksamhet, till exempel. Eller så kanske källan vill påverka ett val. Det ligger i yttrandefrihetens intresse att exponera när sådant chikanerande eller påverkande sker i lönndom.

Pressetiska skäl kan dock tala för att vara försiktigt med namngivande av en källa som efter efterforskning identifierats. Särskilt om källan är en läcka inom den privata sfären. En sådan läcka kan nämligen ha gjort sig skyldig till brott om hon läckt information som hon fått reda på inom ramen för sin anställning. Meddelarfriheten hindrar inte att en privat arbetsgivare vidtar rättsliga åtgärder mot en läckande medarbetare. Det kan dessutom bli dyrt – läckandet kan vara ett sådant illojalt beteende som ger upphov till ersättningsskyldighet gentemot arbetsgivare. I ett sådant läge kan etiska skäl tala för restriktivitet med namngivning. Även rättsliga skäl kan för övrigt tala för en sådan restriktivitet – det kan vara förtal att hänga ut källor.

Primegate illustrerar en okunskap om yttrandefrihetsregleringens innebörd. Men affären illustrerar även en bristande fingertoppskänsla för de etiska aspekterna av yttrandefriheten. Den svenska yttrandefrihetsregleringen står inför en omvälvande process. En ny generations yttrandefrihetsreglering ska tas fram. I denna process är skyddet och friheten för meddelare centrala aspekter. Vi kommer få höra åtskilliga representanter för medierna uttala sig om vikten om att värna den svenska regleringen i reformarbetet.

Men vet de ssa representanter vad reglerna innebär?

*

Se även Fokus-Martins text på samma tema.

Permanently prohibited from practicing law

Domare Thomas Porteus i Louisiana har blivit av med arbetet efter en s.k. impeachment-process som startades då det uppdagades att domaren ägnat sig åt återkommande kvalificerad brottslighet. Louisianas Högsta domstol har nu fattat bestämt att inte bara blir domaren av med arbetet. Han förbjuds att för all framtid ägna sig åt juridiken som yrke. Hårda bud:

”IT IS FURTHER ORDERED that G. Thomas Porteous, Jr. shall be permanently prohibited from practicing law in Louisiana or in any other jurisdiction in which he is admitted to the practice of law; shall be permanently prohibited from seeking readmission to the practice of law in this state or in any other jurisdiction in which he is admitted; and shall be permanently prohibited from seeking admission to the practice of law in any jurisdiction.”

Leijonhufvud om sexbrottsdom från HD

Madeleine Leijonhufvud uttalar sig idag (här)  om en dom från HD (domen finns här) som kom i mellandagarna och uttrycker kritik. Domen gör det omöjligt att fälla för sexövergrepp, säger rubriken. Alltså, vad rubriken säger är att även i de fall där det faktiskt begåtts ett övergrepp så är det omöjligt att fälla.

Jag vet att många läsare av den här bloggen reagerar instinktivt på artiklar av det här slaget, och det särskilt om de skrivits av just denna emireterade professor. Men läs förutsättningslöst! Särskilt vad som sägs om skadeståndsfrågan – där kritiken mot JustR Lambertz inte bör viftas bort.

Min egen uppfattning är att HD:s dom är nödvändig.

Sexköpsdomen mot en målvakt

Domen om sexköp mot den fd fotbollsmålvakten har diskuterats livligt. I tingsrätten friades målvakten, i hovrätten fälldes han. Målvakten hade emellertid inte själv betalat för sex. Istället var frågan om han kunde fällas till ansvar för att någon annan betalat för sex, å hans vägnar. För att någon skall kunna fällas för brott krävs det uppsåt. I kärnan av uppståtsbegreppet ligger avsikten: Jag kan dömas för misshandel om jag slår någon, och vill slå någon. Om jag däremot av misstag slår någon, säg att jag viftar bort en fluga, så kan jag inte fällas till ansvar. Men det finns också andra former av uppsåt än det aviktliga brottet. Om jag hyser agg mot SJ och spränger ett tåg som jag förstår är fullt av männiksor, människor som egentligen inte intresserar mig, kan jag ha uppsåt till deras dödande.

Den uppsåtsbedömning som aktualiserades i målvaktsfallet var det s.k. likgiltighetsuppsåtet. Om någon är likgiltig för om ett brott av det slag det är fråga om inträffar, kan det räcka för att uppsåt skall föreligga. Uppsåtformen är förhållandevis färsk. Tanken är att om jag till exempen sparkar en liggande person tills hon dör så skall jag inte kunna undkomma ansvar för dödandet för att det är omöjligt att visa att jag ville döda – genom att vara likgiltig inför effekten så har jag kvalificerat mig för ansvar.

Hovrätten skriver:

MH har emellertid själv berättat att det sedan flickorna kommit till hotellet förekom ”spring” mellan det rum där han satt och ett annat hotellrum som sällskapet disponerade och att han senare i ARs lägenhet badade jacuzzi och drack champagne med flickorna. Under denna samvaro och med beaktande av övriga omständligheter, såsom flickornas utmanande sminkning och klädsel och den omständigheten att de talade engelska med kraftig brytning, måste det ha stått klart för MHeller i vart fall ha framstått som möjligt att de var betalda eskortflickor. Genom att ha samlag med en av dem har MH tagit en medveten risk och han ska därmed dömas för köp av sexuell tjänst.

Denna del av domen har givit upphov till diskussion och kritik. Vissa verkar mena att uttalandet om kvinnornas kläder har samma innebörd som när domstolar (eller kanske närmast försvarare) framhåller påstådda våldtäktsoffers kläder i bedömningen av om våldtäkt förekommit. Andra anser att påståendet om brytning är ett uttyck för etniska fördomar: Man är faktiskt inte prostituerad bara för att man bryter på rumänska.

Den som säger sig vara ett offer för våldtäkt borde inte behöva bli betvivlad på grund av vilka kläder han (eller hon) haft på sig vid tillfället för det påstådda brottet. Men i detta fall påstås ingen våldtäkt. I bedömningen av uppsåt i ett fall som detta måste rimligen kläderna och i övrigt framtoningen hos den som den tilltalade haft sex med kunna vara relevant. Det kan påverka insikten eller förståelsen av situationen.

När det gäller brytningen på ett annat språk är saken intressantare. Det är så tydligt att läsningen av domstolens argumentation härvid påverkas av vilka glasögon man satt på sig. Den som söker tecken på domstolarnas fördomsfullhet läser om brytningen och tänker: Fördomar om rumäner! Den som, liksom jag, ägnat sig åt att läsa Karas bok Sex trafficking tänker: Mänsklig slavhandel! (Vilket dock inte verkar vara aktuellt här – det är associationen jag avser.) Det är ju dessvärre ett sorgligt faktum att många offer för mänsklig slavhandel för sexuella ändamål – vilket är en jätteindustri – ofta kommer från Rumänien, Moldavien, Ukraina.

Domskälen är inte helt lyckade i sin formulering. Sexköpslagen är i sig problematisk. Men jag har svårt att se att domen ger uttryck för vare sig en djup rättsosäkerhet, fördomar om kvinnors uppträdande eller xenofobi.