Med anledning av min helt sjukt missförstådda artikel i dagens SvD så klipper jag här in en mer utförlig text, som delvis bygger på tidigare inlägg här. För att först göra det helt tydligt vad jag skriver i SvD eftersom ingen av mina kritiker tycks orka läsa texten så: 1) vill jag inte avskaffa upphovsrätt; 2) jag skriver inget om att avskaffa upphovsrätt; 3) jag anser inte att upphovsrätt är oviktigt; 4) jag anser att det är helt rubbat att tala om upphovsrätt som en äganderätt eftersom det är just för att det vanliga äganderättsparadigmet inte fungerar som vi behöver särskilda regler för upphovsrätt; 5) upphovsrättens rättspolitiska fundament är annorlunda än fundamenten för rätten till liv eller äganderätten; 6) argumenten för upphovsrätten är i första hand ekonomiska eller på annat sätt instrumentella; 7) äganderätt vilar inte enligt min mening – det här är min filosofiska åsikt – på sådana instrumentella argument – äganderätt är ett intrinsikalt värde.

Nå, här en längre text.

Upphovsrätt, rättigheter och demagogik

Det finns två typer av rättigheter, förklarade Robert Stevens – den unge professorn som har satt agendan för decennier framåt i angloamerikansk civilrättsteori – på en stor konferens i Oxford för några veckor sedan.

Den ena är rättigheter som vi alla erkänner som självklara. Det är fel att äta barn och vi har en skyldighet att låta bli, vilket korresponderar mot en rättighet för alla barn att inte bli uppätna. Åtskilliga av de rättigheter som vi betraktar som mänskliga rättigheter faller i det här facket. Rätten att inte underkastas tortyr. Rätten till ett ostört privatliv. Rätten att få yttra sig. Men det finns också en annan typ av rättigheter. Rättigheter som finns där för att lagstiftaren erkänt dem, rättigheter som inte är självklara i ett civiliserat samhälle utan som finns där för att samhället (som det uttolkats av lagstiftaren – parlamentet – eller annan auktoritativ normbildare) antar att ett erkännande av dessa rättigheter kan främja samhället på något sätt. Dessa rättigheter passar inte in i en klassisk rättighetsdiskurs – de är inte vad som tidigare skulle kallats för naturliga, vad vi idag skulle kalla ”mänskliga”. De är istället normer som erkänns av instrumentella skäl: För att de leder till något bra för samhället i stort.

Stevens exemplifierade dessa typer av rättigheter med immaterialrätt. Vi kan ha, menade Stevens, ett fullt acceptabelt och civiliserat samhälle även utan upphovsrätt eller ett varumärkesskydd. Avsaknaden av sådant skydd gör inte ett samhälle till Leviathans barbari (Hobbes dystopi där livet i det normlösa samhället är solitary, poor, nasty brutish, and short), i alla fall inte med nödvändighet.

Stevens har rätt. Ett samhälle är inte ont utan ett skydd för ekonomiska immaterialrätter. Men lagstiftaren har ansett att det är bra, av något skäl, att införa det monopol som immaterialrättigheterna innebär. Det är bra för att det, är antagandet, leder till något bra: En stimulerad kreativitet och samhällsvinster. Men har regleringen dessa positiva effekter? Det finns åtskilliga exempel på hur monopolet som rättighetsinnehavaren – idag ofta kapitalstarka företag som samlar på sig rättigheter – innehar används för att motverka kreativa lösningar och en god utveckling.

I Stanford-forskaren Jonathan Zittrains bok The Future of the Internet and How to Stop it (2009) visas hur rättighetsinnehavare i den amerikanska telekomsektorn försökte använda immaterialrätten för att förhindra utvecklingen av det som idag blivit fundamentala komponenter av Internet. Dessa försök slogs ned av amerikanska domstolar. Men en hård immaterialrättslinje hade kunnat medföra att vi även idag suttit och faxat till varandra istället för att kommunicera via Google Docs.

Immaterialrättigheter är inte naturliga inslag i en äganderättstradition. Att ha en rättighet att sälja en låt är inte det samma som att äga låten. Att ladda ned en låt utan rätt därtill är inte en stöld. Upphovsrätt vilar på andra moraliska grundvalar än äganderätt – traditionellt och analytiskt. Ett försvar för upphovsrätten ställning måste bygga på denna insikt. Om ett traditionellt äganderättssynsätt skulle överföras i den immaterialrättsliga kontexten så innebär det att immaterialrätten försvinner: Det är ju just för att det traditionella äganderättsparadigmet inte ansetts tillräckligt för musik eller litteratur som immaterialrätten utvecklats.

Det är mot sådana här iakttagelser som nutidens och framtidens immaterialrättsstrider måste tolkas. Det finns en ökad aggressivitet och ett allt mer frekvent användande av metaforer från krig och konflikter i diskussionen om immaterialrätt idag. Det finns nog inte någon juridisk frågeställning som idag engagerar så många och som skapar så stora revor i samhällsdebatten. Till viss del beror det på att de som livnär sig på upphovsrätter varit okänsliga för dynamiken i det digitala samhället. Men frågan är om inte en större anledning är att företrädare för upphovsrättsintressen idag antingen avsiktligt eller av slarv hänför dessa rättigheter till Stevens första grupp, de ”naturliga” rättigheterna, istället för till den andra gruppen av rättigheter, de rättigheter vars legitimitet ligger i deras instrumentella kapacitet att främja samhällsnytta.

Immaterialrättigheter förtjänar att försvaras i den utsträckning de främjar de målsättningar som vi vill eller tror att dessa rättigheter kan främja. Lord Macauley formulerade detta klart redan i ett tal till Storbritanniens House of Commons i februari 1841, ett tal rörande ett lagförslag om copyright.

”It is good that authors should be remunerated; and the least exceptionable way of remunerating them is by a monopoly [upphovsrätt]. Yet monopoly is an evil. For the sake of the good we must submit to the evil; but the evil ought not to last a day longer than is necessary for the purpose of securing the good.”

Upphovsrätten konfronteras i det digitala samhället med många frågor, om innehållet i regleringen om den juridiska maktfördelningen. Lord Macauleys evil – monopolet som följer med upphovsrätten – måste vägas mot det ”good” den kan åstadkomma. Men dessa frågor får inte den nyanserade behandling de förtjänar.

Samhällsdebatten idag präglas i hög grad av att upphovsrättssystemet, som det ser ut idag, är den självklara utgångspunkten och att det naturliga steget är att ytterligare stärka upphovsrätten. Det är en konstig grundinställning, som bottnar i åtminstone två saker: En missriktad syn på vilken form av rättigheter upphovsrätter är och en överdriven ekonomism

Missförstånden kring vilken form av rättigheter upphovsrätten hör till hänger samman med makten. Företrädare för de företag som sitter på stora rättighetsbanker har, tillsammans med företrädare för upphovsmännen, lyckats sälja in retoriken att ett skydd för upphovsrätt är som ett skydd för rätten till, säg, ett hus. Jan Björklund inledde för några år sedan en debatt om det s.k. sanktionsdirektivet IPRED med att reservationslöst konstatera att ”upphovsrätten är en äganderätt och i mitt parti tror vi på ett skydd för äganderätten”. Med en sådan ahistorisk syn på upphovsrätten försvåras ett samtal om vad vi vill ha för upphovsrätt.

Det andra problemet, den överdrivna ekonomismen, kan inte tillskrivas enbart Warner och Ifpi utan även ”motståndarna”. Dagens ledande upphovsrättskritiker – med vilket jag menar intellektuella som är kritiska mot den nuvarande regleringen eller starkare skydd, inte att de är kritiska mot ett skydd för immaterialrätter i sig – fokuserar ofta på samhällsekonomiska faktorer. Ett allt starkare skydd för upphovsrätter skapar starkare monopol, motverkar kreativitet/utveckling och åstadkommer onödiga lock-in-effekter. Det är till exempelvis det underliggande argumentet i den övertygande kritik som framförs i William Patry, Moral Panics and the Copyright Wars (OUP 2009).

Vad jag däremot saknar även från kritikerna är rättighetsavvägningsperspektivet. Det är i och för sig ett problem när monopol stärks och det är i och för sig ett problem om monopolet leder till samhällsekonomiskt negativa effekter. Men det är ett större problem om immaterialrätter tillmäts för stor tyngd i avvägningen mot andra rättigheter. Upphovsrätten hamnar nämligen ofta i friktion med andra rättigheter.

Upphovsrätten är t.ex. ett hinder mot ett öppet meningsutbyte. För några år sedan bemötte den lilla tidningen M2 kritik som tidningen utsatts för på ledarplats i denna tidning. M2-redaktionen tog med ledaren i faksimil i sin tidning för att visa på helheten i angreppet. Med stöd av facket drogs M2 inför domstol som konstaterade att intrång skett. DN vann. M2 lades ned. Sveriges största tidning lyckades med stöd i upphovsrätten döda en meningsmotståndare. Nu kan man tycka att det var dumt att M2 tog med hela ledaren. Det var ju dumt. Men jag tror att få öppensinnade anser att det är rimligt att i avvägningen mellan å ena sidan friheten till en öppen debatt och å andra sidan upphovsrätten i ett fall som detta döma till fördel för upphovsrätten.

Upphovsrätten hindrar ägare från att fritt disponera över sin egendom. Den som köper en sak med upphovsrättsligt skyddad information på, säg en DVD, underkastas begränsningar i möjligheterna att nyttja egendomen som inte gäller annars.

Upphovsrätten kan hamna i strid med integriteten. IPRED-debatten illustrerade riskerna. I det digitala samhället är anonymiteten framför datorn en central del av den personliga integriteten – lika lite som vi vill ha en kamera på toaletten vill vi att våra Internet-vanor skall vara tillgängliga för andra utan vårt medgivande. När upphovsrättsinnehavare får tillgång till information utifrån våra IP-nummer är det ett integritetsproblem. (Det kan vara nödvändigt, förstås, för att tillgodose de intressen som vi vill skydda genom skapandet av en upphovsrätt – men det är icke desto mindre ett problem.)

I dessa avvägningar måste argumentationsbördan för att upphovsrätten ska segra ligga på de som menar att det borde vara så. Presumtionen måste ligga för de grundläggande rättigheterna. Det perspektivet hörs inte tillräckligt.

En väl fungerande upphovsrätt kan fungera som en katalysator för kreativitet. Men en upphovsrätt som inte främjar det syftet och som inte bidrar till positiv utveckling av ekonomiskt eller annat slag kommer att väga lätt i avvägningar mot andra intressen som alltid kan uppstå.

Det långa talets korta mening är detta. Morgondagens upphovsrättssamtal behöver mindre demagogik och mer reflektion kring vad vi vill ha skyddet till. Syftet är idag bortglömt, dolt bakom krutrök av ”fildelning är stöld” och ”upphovsrättslobbyn är maffia”. Vi behöver mer nyanser än så. Morgondagens upphovsrätt behöver vara något annat än 1950-talets. Det digitala samhället kräver att vi tänker utanför den låda som lagrad information tidigare förpackades i men som inte längre behövs. Debatten skulle bli mer fruktbar med litet fler klassiska rättighetstankar och litet färre missvisande metaforer.

Det behövs en analytisk nystart.

Annonser