Malin Siwe klagar på skadeståndsrättens ”obegriplighet” i Dagens Nyheter. Hon jämför några olika fall och tycker att resultaten i domstolarna blir konstiga. Hennes viktigaste exempel är det med den diskriminerade mannen som fick 15 000 kronor i ersättning vilket ställs mot ett fall med en person som hotats under pistolhot och som fick samma belopp. Integritetskränkningen måste varit så mycket större i hot-fallet menar Malin Siwe, och anser väl att det borde utdömts mer pengar till den hotade personen än den diskriminerade.

Artikeln bygger dock på en sammanblandning mellan olika ersättningsformer. Malin Siwe skriver om brottsskadelagens ersättningar men klagar på skadeståndsrätten. Det är dock egentligen två olika system, om än nära sammankopplade (vilket skadeståndsrätten är till massor med andra juridiska system också). Brottsskadelagen tar upp offrets rätt till ersättning från allmänna medel, medan skadeståndslagen tar upp rätten till ersättning från den som ansvarar för att en skada orsakats (och typiskt sett är det den som själv orsakat skadan som ansvarar men ibland kan det vara en arbetsgivare eller en förälder eller någon annan som får stå ansvaret). Det finns viktiga skillnader mellan de olika systemen. Vissa har noterats här tidigare.

Det är viktigt att vara tydlig med skillnaderna för annars finns det risk för att man kritiserar fungerande rättsliga institutioner utifrån problem med andra rättsliga institutioner. Skadeståndsrätten fungerar överlag bra och utvecklas i samklang med samhället. Om Malin Siwe hade ägnat mer intresse åt privaträtten hade hon nog funnit utvecklandet av en rättighetsdiskurs inom skadeståndsrätten lovvärd. Brottsskadeersättningssystemet har dock kända brister. Det har delvis att göra med att brottsskadelagen ändrats nyligen och att det därefter tar ett tag för praxis att sätta sig. Men det finns även andra anledningar. En översyn är därför utmärkt.

I vilket fall finns det anledning att kort säga något om skadeståndsrättens kärna eftersom merparten av den kritik som riktas mot skadeståndsrätten bygger på felaktiga uppfattningar om denna kärna. Det är sådana missförstånd som gör att kvällstidningar eller tv-reportrar ställer frågan, efter ett fruktansvärt barnamord där ersättning utdömts till en förälder med 100000 kronor, om ”är inte ett barn värt mer än så?” Det är därför som ersättningsskyldigheten för The Pirate Bay-företrädarna ställs mot ersättningsskyldigheten för en person som dömts för misshandel – med till synes orimliga resultat som följd.

Skadeståndsrättens grundtanke är att om någon på ett otillbörligt sätt skadat en annan så skall den som orsakat skadan ersätta den skadade med skadans värde. Det låter kanske simpelt men är inte alls simpelt. Den mesta kritiken i media och i allmänheten tar sikte på begreppet skada. Vad är en skada? Det definieras överlag inte i lagtext men det finns indikationer här och där. En klassisk uppdelning, som går tillbaka till tiden innan det fanns en skadeståndslag över huvud taget, är den mellan ekonomisk och ideell skada. Ekonomiska skador är sådana skador som låter sig på ett naturligt sett översättas till kronor och ören medan ideella skador är resten. En sönderslagen fönsterruta ersätts med ett ekonomiskt skadestånd medan en söndertrasad själ ersätts med ett ideellt skadestånd.

Här kommer nu det viktiga. Ekonomiska skador ersätts fullt ut enligt en jämförelse mellan skadans värde enligt någon etablerad värderingsmodell – bilens värde enligt tabeller, kostnaden för vården enligt kvitton, priset för att handla in en ersättningsvara på en fungerande marknad – medan ideella skador ersätts schabloniserat och ibland inte alls. Anledningen till det senare är att rättsordningen utgår från att den mänskliga integriteten eller vilket ideellt värde det nu är som skall ersättas inte går att ersätta i pengar på ett rimligt sätt. Det bästa vi kan göra är, dessvärre, att höfta till. De ideella skadestånden syftar inte till att täcka kostnader, i princip, utan går utöver sådant skadestånd som man kan få för till exempel rehabilitering. Om jag blir misshandlad och behöver plastikkirurgi som kostar mycket pengar så kommer skadeståndet att ge mig ersättning för kostnaderna och därutöver, som en schabloniserad ersättning, för angreppet mot min integritet. Integritetsintrånget ger mig kanske 50 000 kronor i skadestånd.

Är det för litet? Det beror på vad man relaterar det till. Om det inte finns något att relatera det till så är frågan om skadeståndets storlek egentligen omöjlig att besvara. Det finns skäl för att hålla nere skadestånden för ideell skada. Om det inte finns några referenspunkter som legitimerar ett högre belopp är det av rent samhällsekonomiska skäl motiverat att hålla nere beloppen. Den tragiska sanningen är att en våldtagen man inte är mer kompenserad av 100 miljoner kronor än av 100 000 kronor.

Det finns emellertid en mängd problem med ersättningssystemen. Ett stort problem är att lagstiftaren och andra normbildare, särskilt europeiska normbildare, har intagit en alltför instrumentell syn på skadeståndsrätten. För sådana normbildare framstår skadeståndssanktionen som ett trollspö, som kan användas för att åstadkomma sociala förändringar genom att verka som incitament eller som en avskräckande sanktion oberoende av hur skadeståndet traditionellt använts. Det är här som diskrimineringsskadestånden kommer in. Liksom andra ersättningar som har sin grund i EG-rätten. I EG-rätten används skadeståndet som ekonomiskt styrmedel. Diskrimineringsersättningarna bygger på EG-direktiv och tvingar därför svensk rätt att på olika sätt förändra våra uppfattningar. I allmänhet anses det att direktivet kräver att diskrimineringsersättningarna läggs på en högre nivå än ideella skadestånd i övrigt eftersom ersättningarna enbart därigenom kan fungera som en avskräckande insitutition: Krogen låter bli att diskriminera mörkhåriga personer om det kostar 100 000 kronor men  inte om det kostar 5 000 kronor. Kanske. Det är i alla fall tanken.

Svenska domstolar, eller i alla fall HD, har kämpat emot diskrimineringsrättens dilution av traditionella skadeståndsföreställningar. Själv anser jag det är bra. Men helt har det inte gått. Nivåerna för diskriminering avviker därför i viss mån uppåt från andra ideella ersättningar. Det samma gäller för vissa andra kränkningar också. Lagstiftaren har nu sonika beslutat sig för att byta namn på diskrimineringsskadestånden. Det heter inte längre skadestånd utan ”diskrimineringsersättning”. Anledningen till det är att lagstiftaren vill signalera att det handlar inte om ersättning för en skada i vanlig bemärkelse här, utan om en annan typ av ersättning. Nu kanske det inte direkt löser grundproblemet, som här är den överdrivet instrumentella synen på historiskt utvecklade normssystem, men det är i alla fall ett försök. Och det finns ju många olika ersättningar i rättssystemet. Det finns i privaträtten värdeersättningar och vinstersättningar och viten, det finns i offentligrätten böter, sanktionsavgifter och straffavgifter. Kanske kan diskrimineringsersättningen hitta sin plats där någonstans, bortom den skadeståndsrättsliga begreppsbildningen.   

**

Och för att återigen hamra in det där med ersättning till efterlevande. Om en förälder till ett dödat barn erhåller 50 000 kronor i skadestånd så är det inte en värdering av barnets värde. Barn har inte några ekonomiska värden på det sättet; barn är inte varor. Ersättningen syftar i dessa fall till att ersätta föräldern för schabloniserade kostnader för förälderns skada.

Annonser