You are currently browsing the monthly archive for oktober 2010.

I en av Alliansens bästa reformer för rättssäkerhet var att flytta över prövningen av asylärenden till domstolarna. En självklar reform, egentligen. Det ska inte vara politikens dagsform som styr vid hanteringen av enskildas rätt till asyl i Sverige. Det skall vara principer, förutsebara och tydliga principer.  När Tobias Billström skalade bort litet av sin egen makt och gav den till rättsväsendet var det ett tydligt steg i rätt riktning i migrationsrätten.

Men så ser inte alla på det. Dagens Nyheter ägnar idag sin ledare åt att banna Billström för att han inte ingriper i enskilda ärenden. Eller, det tycks så. Det är inte helt klart. Skriver DN: ”Visst har Billström rätt i att han inte får påverka domstolarnas prövning av enskilda asylärenden. Men han kan inte frånhända sig ansvaret för Sveriges asyl- och migrationspolitik. Den aktuella krisen handlar inte om enskilda fall, utan om politik.”

Bakgrunden är hanteringen av flyktingar som riskerar att sändas tillbaka till ett Grekland vars flyktinghantering verkar fullständigt ha havererat. Skandalöst, utan tvekan. Men vad är det egentligen DN vill att Billström ska göra åt de enskilda fallen? Ska han ändra lagarna? Det kan ha ju ta initiativ till, men det tar ju ett tag. Skall han göra något annat?

Vad?

Annonser

…och föreslår ett reformerat nämndemannainstitut.

Cecilia Malmström skriver tänkvärt och viktigt om kampen mot människohandel i dagens SvD. Hon påminner om att en viktig del av strategin mot trafficking är att ”follow the money”, att slå mot de ekonomiska incitamenten. I det sammanhanget vill jag slå ett slag för min käpphäst, nämligen att i en follow the money-strategi så är det viktigt att också skapa civilrättsliga förutsättningar för offren för människohandeln att kunna frånhända förövarna den vinst de gjort på exploateringen. Typfallet: Den kvinna som tvingats sälja sig för sexuella ändamål ska ha rättsliga verktyg för att kunna kräva slavhandlaren på de pengar som hon gjort på att sälja sitt offer. Det finns härvid fortfarande strategier som borde undersökas.

Idag rapporterar Dagens Nyheter om den senaste domen mot Sverigedemokratiska riksdagsledamoten Carina Herrstedt. Jag har själv skrivit utlåtande inför hovrättsprövningen i ett annat mål, som för övrigt också rör en anklagelse mot en Sverigedemokratisk politiker, rörande påstått förtal i bloggkommentarsfält. Sådana utlåtanden brukar jag ta betalt för men måhånda kan det finnas ett, s.a.s., allmänt intresse av dessa frågor. Jag klipper in mina korta kommentarer nedan.

Den principfråga som härvid aktualiseras är om en person som ansvarar för en s.k. modererad blogg kan hållas ansvarig för kommentarer i ett kommentarsfält knutet till bloggen. Frågan är principiellt intressant och det tycks härvid som att underrätterna delvis har kommit till olika slutsatser.

Frågan om huruvida ansvar för förtal skall föreligga kan bedömas utifrån en tämligen summarisk analys. Enligt en sådan analys framstår tingsrättens dom för mig som den enda rimliga: Har jag som moderator aktivt accepterat ett inlägg från en kommentator får jag också anses ha tagit på mig ett eget ansvar för uppgiften. Vem som skrivit inlägget är härvid inte så intressant: Det är moderatorn som har makten att bestämma vilka inlägg som skall publiceras. För det fall moderatorn inte har ett sådant ansvar kan den som vill kränka andra helt enkelt skriva anonyma inlägg på sin egen blogg, eller inlägg under pseudonym, och därmed göra sig själv immun mot ansvar – trots att det står klart att moderatorn aktivt tillsett att informationen publicerats. En sådan ordning framstår som uppenbart orimlig.

Frågan om ansvar kan emellertid också kompliceras en aning. Allmänt kan härvid inledningsvis framhållas att de gränsdragningar som traditionella ansvarsgrunder fordrar blir särskilt intressanta och svåra när regler som anpassats efter tidigare förhållanden möter dataåldern, eller snarare, Internetåldern. Att förtala någon, t.ex., är att sprida en uppgift om att denna person är ”brottslig eller klandervärd i sitt levnadssätt eller eljest lämnar en uppgift som är ägnad att utsätta denne för andras missaktning.” Sådant beteende kan bestraffas med böter – i grova fall med fängelse – och det kan ge upphov till skadeståndsskyldighet. Men hur skyddar vi den förtalade i en digitaliserad värld, där uppgifter både i ord och i bild, kan få en enorm spridning på bara några sekunder? Hur bör rättsordningen inrätta skyddet så att det finns tillgång till effektiva rättsmedel även när den som förtalar förhåller sig anonym?

Förtal är en form av ärekränkning. Förtalsförbudet syftar till att i första hand skydda en enskild mot att hennes ära, eller heder, kränks. I praktiken har förtalsreglerna emellertid kommit att tilldelas även en annan funktion i svensk rätt, nämligen att skydda den personliga integriteten. På ett teoretiskt plan kan denna dubbla funktion framstå som problematisk: Ett ärekränkningsförbud syftar till att skydda en enskild från omgivningens missaktning, en integritetsskyddsreglering syftar till att skydda en enskilds rätt till en privat sfär, ett eget rum där hon själv kan välja om hon vill tillåta insyn eller granskning. Men som sagt, i praktiken har förtalsreglerna kommit att spela en viktig roll för att skapa ett rättsmedel för kränkningar av privatlivet (integriteten). Den svenska rättsordningen har en skyldighet att tillhandahålla ett sådant rättsmedel, som dessutom skall vara effektivt. I Europakonventionens art. 8 finns ett kodifierat stöd för ett allmänt integritetsskydd. I art. 13 av Europakonventionen framgår att de underskrivande staterna har en skyldighet att tillhandahålla effektiva rättsmedel för skyddet för de rättigheter som konventionen ställer upp.

Detta har implikationer för svensk skadeståndsrätt. I NJA 2005 s. 462 konstaterade Högsta domstolen att Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna kan utgöra en självständig grund för skadeståndsskyldighet för staten när staten kränkt en enskilds rättigheter enligt konventionen. Om staten (lagstiftaren) inte tillhandahåller ett rättsligt regelverk för den enskilda som fått sina rättigheter kränkta av en annan enskild kan staten också ådra sig skadeståndsskyldighet (jmf. Europakonventionens art. 13). I NJA 2007 s. 295 framhölls att art. 5 i Europakonventionen (liksom ånyo art. 6) var skadeståndsrättslig sanktionerad.[1] Samma år konstaterades att det samma gäller för integritetsskyddet i art. 8 genom NJA 2007 s. 584. Genom dessa mål får det anses stå klart att Europakonventionens artiklar numer är förenade med en skadeståndsrättslig sanktion när det gäller statens ansvar gentemot enskilda.[2]

I NJA 2007 s. 747 konstaterade dock Högsta domstolen att Europakonventionen inte i sig kunde läggas till grund för ett bifall av en skadeståndstalan riktad mot ett privaträttsligt rättssubjekt – i fallet hade en försäkringstagare yrkat ersättning mot ett försäkringsbolag som hon menade hade kränkt hennes integritet genom att låta bevaka henne.

Denna utveckling bör hållas i åtanke när den frågeställning som aktualiseras i förevarande fall approacheras. Det finns emellertid en intressant och komplicerande aspekt som gör sig gällande i fall av förtal. Kränkningsskadeståndet i svensk rätt är i allmänhet uppknutet kring en straffrättslig bedömning (jmf. 2 kap. 3 § skadeståndslagen, enligt vilken skadeståndsskyldighet för kränkning enbart uppkommer vid allvarlig kränkning genom brott). I prövningen av om en gärning är brottslig så gör sig ett annat intresse gällande, nämligen legalitetsprincipen. Legalitetsprincipen framstår som ett argument mot att utsträcka förtalsreglernas skydd mer än vad som redan står klart. Enligt min mening bör det faktum att kränkningsskadeståndet knutits till en straffrättslig bedömning inte i sig anses innebära att skadeståndsrättens rättsutveckling begränsas av sådana legalitetsprincipsskäl som straffrättens. Det finns förvisso legalitetsprincipsargument som gör sig gällande även i skadeståndsrätten (se härvid HD:s tydliga uttalande för en skadeståndsrättslig legalitetsprincip i NJA 2007 s. 747). Men i civilrätten så måste förutsebarhetskravet på ett annat sätt än i straffrätten kunna vägas mot andra argument.

 I ett fall som det förevarande så ställer Europakonventionen krav på svensk rätt att tillhandahålla effektiva rättsmedel för den vars privatliv blivit kränkt. För det fall legalitetsprincipen, eller liknande argument, skulle anses innebära att den som kränkts av kommentarer på en blogg som godkänts av bloggens innehavare inte kan erhålla upprättelse från innehavaren så öppnar sig, såvitt jag kan förstå det, staten för skadeståndsskyldighet under art. 13. Det är nu i sig inte ett avgörande argument mot ansvar, men det är ett argument som icke desto mindre förtjänar att framhållas. Av 2007 års dom framgår att Europakonventionen inte i sig kan läggas till grund för en skadeståndsskyldighet för en enskild. Däremot så måste den allmänna möjligheten att tolka ”vanlig” svensk författning i ljuset av Europakonventionens regler – och syften – kunna göra sig gällande även i relationer mellan privaträttsliga subjekt.

Utifrån Europakonventionens krav på svensk rätt att tillhandahålla ett effektivt rättsmedel för skyddet för privatlivet framstår det som uppenbart rimligast att i fall som detta allokera ansvaret till den som har makten över informationens offentliggörande. Det kan knappast ens betraktas som oförutsebart att hålla den ansvarig som medverkar till att sprida andras förtalande uppgifter. I vart fall kan jag inte se att i ett civilrättsligt sammanhang legalitetsprincipen eller andra argument av det slaget kan anses väga över intresset av att tillhandahålla ett juridiskt instrument, i form av en skadeståndssanktion, gentemot en moderator som godkänner kränkande yttranden. Att det finns särskilda regler i lagen (1998:112) kan inte, enligt min mening, ha någon inskränkande inverkan på rätten till ett skadeståndsrättsligt rättsmedel härvidlag. 


[1] Se härom Mårten Schultz, Skadeståndsrätten i de mänskliga rättigheternas tjänst, JT 2007-08, s. 140 ff.

[2] Se härom Philip Mielnicki, Europakonventionen och skadeståndsrätten – till vägs ände? JT 2008-09, s. 357 ff.

Dagens Juridik lanserar nu en ny version av sin sajt. Det var på tiden, tycker de av oss som letat efter gamla inlägg på sajten och förbannat avsaknaden av en begriplig struktur. Men nu skall det fungera bättre och det ser snyggt ut.

Själv skriver jag ibland krönikor för DJ och har med en idag, med några iakttagelser utifrån TPB-målet.

Med anledning av min helt sjukt missförstådda artikel i dagens SvD så klipper jag här in en mer utförlig text, som delvis bygger på tidigare inlägg här. För att först göra det helt tydligt vad jag skriver i SvD eftersom ingen av mina kritiker tycks orka läsa texten så: 1) vill jag inte avskaffa upphovsrätt; 2) jag skriver inget om att avskaffa upphovsrätt; 3) jag anser inte att upphovsrätt är oviktigt; 4) jag anser att det är helt rubbat att tala om upphovsrätt som en äganderätt eftersom det är just för att det vanliga äganderättsparadigmet inte fungerar som vi behöver särskilda regler för upphovsrätt; 5) upphovsrättens rättspolitiska fundament är annorlunda än fundamenten för rätten till liv eller äganderätten; 6) argumenten för upphovsrätten är i första hand ekonomiska eller på annat sätt instrumentella; 7) äganderätt vilar inte enligt min mening – det här är min filosofiska åsikt – på sådana instrumentella argument – äganderätt är ett intrinsikalt värde.

Nå, här en längre text.

Upphovsrätt, rättigheter och demagogik

Det finns två typer av rättigheter, förklarade Robert Stevens – den unge professorn som har satt agendan för decennier framåt i angloamerikansk civilrättsteori – på en stor konferens i Oxford för några veckor sedan.

Den ena är rättigheter som vi alla erkänner som självklara. Det är fel att äta barn och vi har en skyldighet att låta bli, vilket korresponderar mot en rättighet för alla barn att inte bli uppätna. Åtskilliga av de rättigheter som vi betraktar som mänskliga rättigheter faller i det här facket. Rätten att inte underkastas tortyr. Rätten till ett ostört privatliv. Rätten att få yttra sig. Men det finns också en annan typ av rättigheter. Rättigheter som finns där för att lagstiftaren erkänt dem, rättigheter som inte är självklara i ett civiliserat samhälle utan som finns där för att samhället (som det uttolkats av lagstiftaren – parlamentet – eller annan auktoritativ normbildare) antar att ett erkännande av dessa rättigheter kan främja samhället på något sätt. Dessa rättigheter passar inte in i en klassisk rättighetsdiskurs – de är inte vad som tidigare skulle kallats för naturliga, vad vi idag skulle kalla ”mänskliga”. De är istället normer som erkänns av instrumentella skäl: För att de leder till något bra för samhället i stort.

Stevens exemplifierade dessa typer av rättigheter med immaterialrätt. Vi kan ha, menade Stevens, ett fullt acceptabelt och civiliserat samhälle även utan upphovsrätt eller ett varumärkesskydd. Avsaknaden av sådant skydd gör inte ett samhälle till Leviathans barbari (Hobbes dystopi där livet i det normlösa samhället är solitary, poor, nasty brutish, and short), i alla fall inte med nödvändighet.

Stevens har rätt. Ett samhälle är inte ont utan ett skydd för ekonomiska immaterialrätter. Men lagstiftaren har ansett att det är bra, av något skäl, att införa det monopol som immaterialrättigheterna innebär. Det är bra för att det, är antagandet, leder till något bra: En stimulerad kreativitet och samhällsvinster. Men har regleringen dessa positiva effekter? Det finns åtskilliga exempel på hur monopolet som rättighetsinnehavaren – idag ofta kapitalstarka företag som samlar på sig rättigheter – innehar används för att motverka kreativa lösningar och en god utveckling.

I Stanford-forskaren Jonathan Zittrains bok The Future of the Internet and How to Stop it (2009) visas hur rättighetsinnehavare i den amerikanska telekomsektorn försökte använda immaterialrätten för att förhindra utvecklingen av det som idag blivit fundamentala komponenter av Internet. Dessa försök slogs ned av amerikanska domstolar. Men en hård immaterialrättslinje hade kunnat medföra att vi även idag suttit och faxat till varandra istället för att kommunicera via Google Docs.

Immaterialrättigheter är inte naturliga inslag i en äganderättstradition. Att ha en rättighet att sälja en låt är inte det samma som att äga låten. Att ladda ned en låt utan rätt därtill är inte en stöld. Upphovsrätt vilar på andra moraliska grundvalar än äganderätt – traditionellt och analytiskt. Ett försvar för upphovsrätten ställning måste bygga på denna insikt. Om ett traditionellt äganderättssynsätt skulle överföras i den immaterialrättsliga kontexten så innebär det att immaterialrätten försvinner: Det är ju just för att det traditionella äganderättsparadigmet inte ansetts tillräckligt för musik eller litteratur som immaterialrätten utvecklats.

Det är mot sådana här iakttagelser som nutidens och framtidens immaterialrättsstrider måste tolkas. Det finns en ökad aggressivitet och ett allt mer frekvent användande av metaforer från krig och konflikter i diskussionen om immaterialrätt idag. Det finns nog inte någon juridisk frågeställning som idag engagerar så många och som skapar så stora revor i samhällsdebatten. Till viss del beror det på att de som livnär sig på upphovsrätter varit okänsliga för dynamiken i det digitala samhället. Men frågan är om inte en större anledning är att företrädare för upphovsrättsintressen idag antingen avsiktligt eller av slarv hänför dessa rättigheter till Stevens första grupp, de ”naturliga” rättigheterna, istället för till den andra gruppen av rättigheter, de rättigheter vars legitimitet ligger i deras instrumentella kapacitet att främja samhällsnytta.

Immaterialrättigheter förtjänar att försvaras i den utsträckning de främjar de målsättningar som vi vill eller tror att dessa rättigheter kan främja. Lord Macauley formulerade detta klart redan i ett tal till Storbritanniens House of Commons i februari 1841, ett tal rörande ett lagförslag om copyright.

”It is good that authors should be remunerated; and the least exceptionable way of remunerating them is by a monopoly [upphovsrätt]. Yet monopoly is an evil. For the sake of the good we must submit to the evil; but the evil ought not to last a day longer than is necessary for the purpose of securing the good.”

Upphovsrätten konfronteras i det digitala samhället med många frågor, om innehållet i regleringen om den juridiska maktfördelningen. Lord Macauleys evil – monopolet som följer med upphovsrätten – måste vägas mot det ”good” den kan åstadkomma. Men dessa frågor får inte den nyanserade behandling de förtjänar.

Samhällsdebatten idag präglas i hög grad av att upphovsrättssystemet, som det ser ut idag, är den självklara utgångspunkten och att det naturliga steget är att ytterligare stärka upphovsrätten. Det är en konstig grundinställning, som bottnar i åtminstone två saker: En missriktad syn på vilken form av rättigheter upphovsrätter är och en överdriven ekonomism

Missförstånden kring vilken form av rättigheter upphovsrätten hör till hänger samman med makten. Företrädare för de företag som sitter på stora rättighetsbanker har, tillsammans med företrädare för upphovsmännen, lyckats sälja in retoriken att ett skydd för upphovsrätt är som ett skydd för rätten till, säg, ett hus. Jan Björklund inledde för några år sedan en debatt om det s.k. sanktionsdirektivet IPRED med att reservationslöst konstatera att ”upphovsrätten är en äganderätt och i mitt parti tror vi på ett skydd för äganderätten”. Med en sådan ahistorisk syn på upphovsrätten försvåras ett samtal om vad vi vill ha för upphovsrätt.

Det andra problemet, den överdrivna ekonomismen, kan inte tillskrivas enbart Warner och Ifpi utan även ”motståndarna”. Dagens ledande upphovsrättskritiker – med vilket jag menar intellektuella som är kritiska mot den nuvarande regleringen eller starkare skydd, inte att de är kritiska mot ett skydd för immaterialrätter i sig – fokuserar ofta på samhällsekonomiska faktorer. Ett allt starkare skydd för upphovsrätter skapar starkare monopol, motverkar kreativitet/utveckling och åstadkommer onödiga lock-in-effekter. Det är till exempelvis det underliggande argumentet i den övertygande kritik som framförs i William Patry, Moral Panics and the Copyright Wars (OUP 2009).

Vad jag däremot saknar även från kritikerna är rättighetsavvägningsperspektivet. Det är i och för sig ett problem när monopol stärks och det är i och för sig ett problem om monopolet leder till samhällsekonomiskt negativa effekter. Men det är ett större problem om immaterialrätter tillmäts för stor tyngd i avvägningen mot andra rättigheter. Upphovsrätten hamnar nämligen ofta i friktion med andra rättigheter.

Upphovsrätten är t.ex. ett hinder mot ett öppet meningsutbyte. För några år sedan bemötte den lilla tidningen M2 kritik som tidningen utsatts för på ledarplats i denna tidning. M2-redaktionen tog med ledaren i faksimil i sin tidning för att visa på helheten i angreppet. Med stöd av facket drogs M2 inför domstol som konstaterade att intrång skett. DN vann. M2 lades ned. Sveriges största tidning lyckades med stöd i upphovsrätten döda en meningsmotståndare. Nu kan man tycka att det var dumt att M2 tog med hela ledaren. Det var ju dumt. Men jag tror att få öppensinnade anser att det är rimligt att i avvägningen mellan å ena sidan friheten till en öppen debatt och å andra sidan upphovsrätten i ett fall som detta döma till fördel för upphovsrätten.

Upphovsrätten hindrar ägare från att fritt disponera över sin egendom. Den som köper en sak med upphovsrättsligt skyddad information på, säg en DVD, underkastas begränsningar i möjligheterna att nyttja egendomen som inte gäller annars.

Upphovsrätten kan hamna i strid med integriteten. IPRED-debatten illustrerade riskerna. I det digitala samhället är anonymiteten framför datorn en central del av den personliga integriteten – lika lite som vi vill ha en kamera på toaletten vill vi att våra Internet-vanor skall vara tillgängliga för andra utan vårt medgivande. När upphovsrättsinnehavare får tillgång till information utifrån våra IP-nummer är det ett integritetsproblem. (Det kan vara nödvändigt, förstås, för att tillgodose de intressen som vi vill skydda genom skapandet av en upphovsrätt – men det är icke desto mindre ett problem.)

I dessa avvägningar måste argumentationsbördan för att upphovsrätten ska segra ligga på de som menar att det borde vara så. Presumtionen måste ligga för de grundläggande rättigheterna. Det perspektivet hörs inte tillräckligt.

En väl fungerande upphovsrätt kan fungera som en katalysator för kreativitet. Men en upphovsrätt som inte främjar det syftet och som inte bidrar till positiv utveckling av ekonomiskt eller annat slag kommer att väga lätt i avvägningar mot andra intressen som alltid kan uppstå.

Det långa talets korta mening är detta. Morgondagens upphovsrättssamtal behöver mindre demagogik och mer reflektion kring vad vi vill ha skyddet till. Syftet är idag bortglömt, dolt bakom krutrök av ”fildelning är stöld” och ”upphovsrättslobbyn är maffia”. Vi behöver mer nyanser än så. Morgondagens upphovsrätt behöver vara något annat än 1950-talets. Det digitala samhället kräver att vi tänker utanför den låda som lagrad information tidigare förpackades i men som inte längre behövs. Debatten skulle bli mer fruktbar med litet fler klassiska rättighetstankar och litet färre missvisande metaforer.

Det behövs en analytisk nystart.

Schlingman avgår som partisekreterare i Moderaterna och ersätts av Sofia Arkelsten. Knappt hade nyheten släppts förrän spekulationerna började. Vad skall Schlingman göra härnäst? Statsråd?

Den möjligheten finns inte, framhöll snabbt personer som kunde sin grundlag. Man måste nämligen ha varit svensk medborgare i minst tio år för att vara statsråd, enligt RF 6 kap. 9 §. Schlingman har inte varit svensk så lång tid, utan har haft tyskt medborgarskap fram tills nyligen. Men kan det vara så att statsministern tänkt litet utanför lådan? Den fria rörligheten är en grundläggande rättsprincip i det europeiska samarbetet. Diskriminering av andra medborgare i de andra EU-länderna tillåts i princip inte. Min prognos:

I nästa vecka presenterar statsministern sin nya regering med Schlingman inkluderad. ”Regeringsformen får vika för överordnade europeiska principer”, deklarerar Reinfelt. ”Vi har inte rätt att diskriminera andra européer även om vår grundlag så stadgar – grundlagen har fel.”

Mindre invandringsvänliga riksdagsledamöter kan möjligen opponera sig mot detta. Men icke-diskrimineringsprincipen är värd att ta strid för.

Jango Juke – nu kan DU klicka och lyssna på Mårtens valda musik

mårtenkvitter