Det finns två typer av rättigheter, förklarade Robert Stevens – den unge professorn som har satt agendan för decennier framåt i angloamerikansk privaträtts- och rättighetsteori – på en stor konferens i Oxford för några veckor sedan. En konferens som av Ken Oliphant vid European Centre for Tort and Insurance Law blev benämnd som ”The Robert Stevens Show”.

 Den ena är rättigheter som vi alla erkänner som självklara. Det är fel att äta barn och vi har en skyldighet att låta bli, vilket (i Hohfelds tradition) korresponderar mot en rättighet för alla barn att inte bli uppätna. Åtskilliga av de rättigheter som vi betraktar som mänskliga rättigheter faller i det här facket. Rätten att inte underkastas tortyr. Rätten att få tänka fritt. Rätten till ett ostört privatliv. Rätten att få yttra sig. Men så finns det också en annan typ av rättigheter. Rättigheter som bara finns där för att lagstiftaren erkänt dem, rättigheter som inte på något vis är självklara i ett civiliserat samhälle utan som finns där för att samhället (som det uttolkats av lagstiftaren – parlamentet – eller annan auktoritativ normbildare – i viss mån alltså domstolarna) antar att ett erkännande av dessa rättigheter kan främja samhället på något sätt. Dessa rättigheter passar inte in i en klassisk rättighetsdiskurs – de är inte vad som tidigare skulle kallats för naturliga, vad vi idag skulle kalla ”mänsklig”. De är istället normer som erkänns av instrumentella skäl: För att de leder till något bra för samhället i stort. Stevens exemplifierade dessa typer av rättigheter med immaterialrätt. Vi kan ha, menade Stevens, ett fullt acceptabelt och civiliserat samhälle även utan upphovsrätt eller varumärkesskydd. Avsaknaden av sådant skydd gör inte ett samhälle till barbariskt eller ”hårt” på något vis.  

Stevens har förstås rätt. Ett samhälle är inte ondare eller sämre utan ekonomiska immaterialrätter. Men lagstiftaren har ansett att det är bra, av något skäl, att införa det monopol som immaterialrättigheterna innebär. Det är bra för att det, är antagandet, leder till något bra. Och det bra som det leder till, eller kan leda till, är en stimulerad kreativitet och samhällsvinster. Idag är en av de stora frågeställningarna om det faktiskt är så att upphovsrätten (och i viss mån gäller det samma för varumärkesrätter) har dessa positiva effekter. Det finns åtskilliga exempel på hur monopolet som rättighetsinnehavaran – idag ofta kapitalstarka företag som samlar på sig rättigheter – innehar används för att motverka kreativa lösningar och en god utveckling.

I Jonathan Zittrains tankeväckande bok The Future of the Internet and How to Stop it – gratis här – visas hur rättighetsinnehavare i den amerikanska telekomsektorn försökte använda immaterialrätten för att förhindra utvecklingen av det som idag blivit fundamentala komponenter av Internet. Dessa försök slogs ned av amerikanska domstolar. Men en hård immaterialrättslinje hade kunnat medföra att vi även idag suttit och faxat våra dokument till varandra istället för att skicka dem via Google Docs.

Immaterialrättigheter är inte, enligt min mening, naturliga inslag i en äganderättstradition. Att ha en rättighet att sälja en låt är inte det samma som att äga låten. Tvärtom: Upphovsrätten står på flera sätt i strid med äganderätten, i det att den ger en rättighetsinnehavara möjlighet att begränsa ägaren av låten (köparen av en mp3-låt på I-tunes t.ex.) att förfoga över det hon köpt. Att ladda ned en låt utan rätt därtill är inte en stöld. Men detta verkar idag de flesta med normalbegåvning insett. Upphovsrätt och varumärkesrätt vilar på andra moraliska grundvalar än äganderätt – traditionellt och analytiskt. Ett försvar för upphovsrättens (eller varumärkesrättens) ställning måste bygga på denna insikt. Om ett traditionellt äganderättssynsätt skulle överföras i den immaterialrättsliga kontexten så innebär det att immaterialrätten försvinner: Det är ju just för att det traditionella äganderättsparadigmet inte ansetts tillräckligt för musik, varumärken eller patent som immaterialrätten utvecklats.

Det är mot sådana här iakttagelser som nutidens och framtidens immaterialrättsstrider måste tolkas. Det finns en ökad aggressitivitet och ett allt mer frekvent användande av metaforer från krig och konflikter i diskussionen om immaterialrätt idag. Det finns nog inte någon juridisk frågeställning som idag engagerar så många och som skapar så stora revor i samhällsdebatten. Till stor del beror det på att de som livnär sig på upphovsrätter varit okänsliga för dynamiken i det digitala samhället. Så brukar det i alla fall hävdas. Men frågan är om inte en större anledning är att företrädare för upphovsrättsintressen idag antingen maliciöst eller av slarv hänför dessa rättigheter till Stevens första grupp, dom ”naturliga” rättigheterna,  istället för till den andra gruppen av rättigheter, de rättigheter vars legitimitet ligger i deras instrumentella kapacitet att främja samhällsnyttiga intressen.

Immaterialrättigheter förtjänar att försvaras i den utsträckning de främjar de målsättningar som vi vill eller tror att dessa rättigheter kan främja. Lord Macauley formulerade detta klart redan i ett tal till Storbrittaniens House of Commons i februari 1841, ett tal rörande ett lagförslag om copyright.

”The principle of copyright is this. It is a tax on readers for the purpose of giving a bounty to writers. The tax is an exceedingly bad one; it is a tax on one of the most innocent and most salutary of human pleasures; and never let us forget, that a tax on innocent pleasures is a premium on vicious pleasures. I admit, however, the necessity of giving a bounty to genius and learning. In order to give such a bounty, I willingly submit even to this severe and burdensome tax. Nay, I am ready to increase the tax, if it can be shown that by so doing I should proportionally increase the bounty. My complaint is, that my honourable and learned friend doubles, triples, quadruples, the tax, and makes scarcely any perceptible addition to the bounty. […]

It is good that authors should be remunerated; and the least exceptionable way of remunerating them is by a monopoly. Yet monopoly is an evil. For the sake of the good we must submit to the evil; but the evil ought not to last a day longer than is necessary for the purpose of securing the good.”

Samtidigt som kriget om upphovsrätten trappats upp med cease and desist-letters och Piratpartier och kommunikationsstrategier direkt hämtade från kriget så finns det levande frågor och avvägningar som handlar om riktigt makt, tillämpad makt, juridisk makt. Skyddstider och rättsmedel är öppna frågor idag. Lord Macauleys evil – monopolet som följer med upphovsrätten – måste vägas mot det ”good” den kan åstadkomma. När det gäller de framskjutna positionerna vad gäller skyddstiden kan jag inte se några instrumentella argument av vikt som kan legitimera att monopolet utsträcks många decennier efter att upphovsmannen dött, t.ex.

*

Samhällsdebatten idag präglas i hög grad av att upphovsrättssystemet, som det ser ut idag, är den självklara utgångspunkten och att det naturliga steget är att ytterligare stärka upphovsrätten. Det är en jävligt konstig grundinställning. Det är en grundinställning som jag tror bottnar i att företrädare för de stora företag som sitter på enorma rättighetsbanker lyckats sälja in till politiker och debattörer att ett skydd för upphovsrätten är som ett skydd för rätten till ett hus. Jan Björklund initierade för några år sedan en debatt om IPRED med att konstatera reservationslöst att ”upphovsrätten är en äganderätt och i mitt parti tror vi på ett skydd för äganderätten”. Med en sådan ahistorisk syn på upphovsrätten försvåras ett samtal om vad vi vill ha för upphovsrätt i framtiden och vad vill ha den till.

Dagens ledande upphovsrättskritiker – med vilket jag menar intellektuella som är kritiska mot den nuvarande regleringen eller starkare skydd, inte att de är kritiska mot ett skydd för immaterialrätter i sig – fokuserar ofta på samhällsekonomiska faktorer. Ett allt starkare skydd för upphovsrätter skapar starkare monopol, motverkar kreativititet och utveckling och åstadkommer onödiga lock-in-effekter. Det är till exempelvis det underliggande argumentet i den mycket starka kritik som framförs i William Patry, Moral Panics and the Copyright Wars (OUP). Vad jag däremot saknar även från kritikerna är rättighetsavvägningsperspektivet. Det är i och för sig ett problem när monopol stärks och det är i och för sig ett problem om monopolet leder till samhällsekonomiskt negativa effekter. Men det är ett större problem om immaterialrätter tillmäts för stor tyngd i avväningen mot andra rättigheter.

I diskussionen om IPRED så anförde många integritetsskyddsaspekter mot de ökade möjligheterna att få reda på vilka personer som döljer sig bakom ett IP-nummer. Det argumentet tror jag för många framstod som ett svepskäl: Integritetsaspekten dolde det bakomliggande syftet, nämligen att kunna fortsätta begå brott mot upphovsrättslagstiftningen. Att det framstod på det sättet hänger samman med att många av de som tog ställning för integritetsskyddet också var emot den rådande upphovsrättsordningen – skyddet för integriteten klingar ihåligt om det framförs av någon som i integritetsskyddets anonymitet vill begå upphovsrättsbrott. Men dessa avvägningar är centrala när det gäller att forma framtidens upphovsrätt. Upphovsrätten står i konflikt med andra rättigheter: Upphovsrätten hindrar ett öppet meningsutbyte. Upphovsrätten hindrar ägare från att fritt disponera över sin egendom. Upphovsrätten kan hamna i strid med integriteten. Och i dessa avvägningar måste argumentationsbördan för att upphovsrätten skall segra ligga på de som menar att det borde vara så: Presumtionen måste ligga för de grundläggande rättigheterna. Det perspektivet hörs inte tillräckligt.

Jag tror att en väl fungerande upphovsrätt kan fungera som en katalysator för kreativitet. Själv händer det att jag skriver saker för att få betalt och någon gång har jag till och med skrivit saker och hoppats på att kunna exploatera min text flera gånger. Men en upphovsrätt som inte främjar det syftet och som inte bidrar till positiv utveckling av ekonomiskt eller annat slag kommer att väga lätt i avvägningar mot andra intressen som alltid kan uppstå.

Det långa talets korta mening är detta. Morgondagens upphovsrättssamtal behöver mindre demagogik och mer reflektion kring vad vi vill ha skyddet till. Det är idag bortglömt, dolt bakom krutrök av ”fildelning är stöld” och ”upphovsrättslobbyn är maffia”. Morgondagens upphovsrätt behöver vara något annat än 1950-talets. Det digitala samhället och utvecklingen mot en fungerande rättighetsdiskurs kräver att vi tänker utanför den låda som lagrad information tidigare förpackades i men som inte längre behövs.

Det behövs en analytisk nystart helt enkelt. Utopiskt, I’m sure. Men det hoppas jag på.