Utgivaransvaret och BBS-lagen. Gästinlägg av Benjamin OJ Boman

Om en webbplats är grundlagsskyddad men har omodererade läsarkommentarer, gäller då BBS-lagen för kommentarerna? Denna fråga försöker jur. kand. Benjamin O J Boman besvara.

Aftonbladet granskade nyligen vissa webbplatser med koppling till den s k nationella rörelsen. Man lät jurister bedöma huruvida bl.a. läsarkommentarer innefattade hets mot folkgrupp eller andra brott. I fråga om flera av de bedömda kommentarerna har nu Justitiekanslern (2013-01-08) inlett förundersökning om hets mot folkgrupp. I en artikel 2012-12-18 framförde Aftonbladets kulturchef, att innehavarna av de s k nationella webbplatserna, enligt 5 § lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor (BBS-lagen), var tvungna att ta bort uppenbara fall av hets mot folkgrupp i läsarkommentarerna. En juridikstuderande som driver en av de granskade webbplatserna uppgav samma dag följande, om en annan av webbplatserna, vilken i det följande kallas N: ”BBS-lagen gäller inte gäller [sic] för [N], eftersom sajten har ett utgivningsbevis. Detta står att läsa i lagens 2 § tredje punkten”. I det följande ska det utredas huruvida juridikstuderanden har rätt beträffande detta. Orden modererad, förhandsmodererad och förhandsgranskad betyder i sammanhanget läsarkommentarer samma sak, nämligen att en redaktion har granskat läsarkommentarerna och aktivt godkänt publicering av dem. På samma sätt betyder omodererad, efterhandsmodererad och icke förhandsgranskad, att kommentarerna har publicerats direkt genom kommentatorns eget agerande, utan föregående redaktionell granskning.

BBS-lagen gäller enligt huvudregeln i 1 § varje ”tjänst för elektronisk förmedling av meddelanden”. En webblogg (”blogg”) med läsarkommentarer tillhandahåller onekligen möjlighet för olika ”användare”, dvs. kommentatorer, att reagera och interagera, med varandra och blogginnehavaren, och utgör en ”elektronisk anslagstavla” enligt lagen. Lagen omfattar, enligt huvudregeln, även de bloggar vars kommentarer förhandsgranskas av blogginnehavaren; interaktionen mellan olika ”användare” kan ju ske även om allt innehåll ”filtreras” av blogginnehavaren. Detta framgår av Göta hovrätts dom 2011-04-19 i mål nr. FT 2010-10 och Hovrättens över Skåne och Blekinge dom 2011-06-01 i mål nr. FT 1346-10 (inga prövningstillstånd beviljade i Högsta domstolen). Av 2 § framgår vissa undantag från lagens tillämpningsområde. I 2 § andra punkten står mycket riktigt att lagen inte gäller för ”tjänster som skyddas av tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen”.

Webbplatser är i regel inte skyddade av de nämnda grundlagarna. Enligt 1 kap. 9 § YGL kan dock en webbplats erhålla frivilligt skydd som ”databas”, så länge dess ”innehåll kan ändras endast av den som driver verksamheten”. Material som kan läggas till eller ändras fritt av användarna omfattas alltså inte av grundlagens skydd; innehåller en webbplats både redaktionens artiklar och ett fristående diskussionsforum som användarna fritt kan lägga till och ändra inlägg i, kan artikeldelen skyddas men inte diskussionsforumet. Bland annat webbplatser som det finns utgivningsbevis för, omfattas av YGL:s reglering. Webbplatsen N är en sådan grundlagsskyddad databas.

Att förhandsgranskade läsarkommentarer omfattas av samma databas som det redaktionella materialet (bl.a. artiklarna) är oproblematiskt och självklart. Den ansvarige utgivaren för webbplatsen ansvarar fullt ut för det material som vederbörande har godkänt. Se även min tidigare artikel Vem ansvarar för förtal på Internet? (2011). Webbplatsen N:s redaktion har sedan den 30 juni 2012 upphört att förhandsgranska läsarkommentarer till artiklarna – detta med anledning av att den (förre) ansvarige utgivaren flera gånger fällts till ansvar för hets mot folkgrupp på grund av kommentarernas innehåll. Hur påverkar detta beslut av N:s redaktion tillämpligheten av BBS-lagen?

I dagsläget anser Myndigheten för radio och tv och Justitiekanslern – som backas upp av Linköpings tingsrätt i beslut 2012-10-01 i mål nr. FT 2486-12 – att det på samma webbsida (såsom gemene användare ser det; att det rent tekniskt må vara fråga om olika webbsidor som visas på samma huvudwebbsida, är här inte praktiskt relevant) kan förekomma både förhandsgranskat redaktionellt material som skyddas av YGL, och omodererat material som användarna själva lagt till, och som därför inte omfattas av grundlagsskyddet. En artikel på en skyddad webbplats skulle då vara grundlagsskyddad, men de omodererade läsarkommentarerna till den inte vara det. Det ifrågasättas om en sådan ordning är rimlig, bl a med hänsyn till lagtextens utformning (jfr Radio- och TV-verkets beslut 2004-01-19 i ärende med dnr. 1192/2003). ”Den nuvarande lagtexten kan uppfattas som att grundlagsskyddet för hela databasen faller bort om någon del av den kan påverkas av någon annan än den som driver verksamheten. Vi föreslår en uttrycklig bestämmelse om att grundlagen inte ska gälla för just de delar av databasen som kan ändras av någon annan än den som driver verksamheten” framför Yttrandefrihetskommittén i SOU 2012:55, s 26. Idag betraktar myndigheterna de förhandsmodererade och efterhandsmodererade delarna som olika ”databaser” i lagens mening. Linköpings tingsrätt fann det avgörande att en i övrigt grundlagsskyddad webbplats uppgett att läsarkommentarerna inte förhandsgranskas samt att ”det redaktionella materialet [avgränsades] från kommentarerna av en bård i avvikande färg, i vilken det angavs att det skett en reaktion på artikeln”. Genom detta ”måste besökarkommentarerna och det redaktionella materialet ha framstått som två från varandra skilda delar”, menade tingsrätten. Sista ordet har dock näppeligen sagts i denna fråga, men i det följande antas det att Justitiekanslerns och tingsrättens inställning är skälig. (Även om den inte hade varit skälig, och omodererade läsarkommentarer hade fått hela databasen, eller i vart fall den artikel de avgetts med anledning av, att sluta omfattas av YGL, hade resultatet blivit detsamma nedan.)

Om nu icke förhandsgranskade kommentarer ska ses som en egen databas, skild från det redaktionella materialet, som inte åtnjuter grundlagsskydd, blir det lätt att avgöra huruvida den ovan nämnde juridikstuderanden har fog för sin inställning. ”För det omodererade forumet blir då BBS-lagen tillämplig”, skriver Malin Forsman (se Internetpublicering och sociala medier – En juridisk vägledning, Norstedts 2011, s 61f), och detta måste även gälla det ”forum” som de omodererade läsarkommentarerna utgör. I och med att läsarkommentarerna ska betraktas som fristående från det redaktionella materialet är de ju inte en ”tjänst[] som skyddas av tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen”, oaktat att (den förhandsmodererade delen av) webbplatsen är grundlagsskyddad. Följaktligen har den juridikstuderande fel, och läsarkommentarerna på webbplatsen N omfattas av BBS-lagen. Det innebär för den som driver webbplatsen N bl a en ständig uppsiktsplikt beträffande kommentarerna och en skyldighet att ta bort en kommentar som uppenbart innefattar hets mot folkgrupp, så snart vederbörande får kännedom om kommentaren (prop. 1997/98:15, s 20).

JK om rättspositivism

Eller, egentligen är det inte det som JK uttalar sig om. Men nästan. JK är i vart fall inne på samma linjer som min Newsmill -artikel när han uttalar sig om skillnaden mellan vad man får säga (juridik) och vad man bör säga (moral). JK framhåller också tydligt vad jag inte gick in på i min artikel, nämligen att KU-bedömningar inte har med juridik att göra annat än möjligen inramningen.

Lambertz framhåller: Men ministrarna skulle kunna gå mycket längre i sin kritik, om de så vill, utan att bryta mot lagen. Hotet är snarare politiskt.
– Det är inte alldeles klart var gränserna går. Det är rätt mycket man får göra enligt grundlagen, fast det ändå skulle betraktas som politiskt och juridiskt olämpligt, säger justitiekanslern Göran Lambertz, som är statens advokat och ensam åklagare i tryckfrihetsmål, till TT.

Och om KU säger han: Det var väl så det var med Muhammedkarikatyrerna och Laila Freivalds uppträdande. Det var egentligen inte någon tvekan om att det var lagligt, men det betraktades av KU som klart olämpligt, säger han.

In casu har JK ännu inte tagit ställning. Förutom en anmälan om Israelambassadörens uttalnde har kanslern även fått en anmälan om hets mot folkgrupp på sitt bord, rörande den ursprungliga artikeln

**

Eftersom det finns massor med människor där ute som inte kan läsa eller orka läsa innantill vill jag återigen framhålla att jag inte heller anser att regeringen borde kritisera eller ”fördöma” Aftonbladet. Regeringens inställning är härvid föredömlig. Det enda jag påstått är att det inte är brottsligt och inte heller på något annat sätt ett ”grundlagsbrott”. Vad nu den senare, ofta förekommande, termen egentligen innebär

Privacy: Skyddet för rätten att få vara ifred i svensk rätt

I den nu så heta diskussionen om ”skyddet för personlig integritet” (se några nya exempel här, här, här och här) – som jag tidigare menat bättre låter sig uttryckas som skyddet för privacy eller rätten att få vara ifred – kan man ibland få intryck av att det inte finns mycket till rättsligt skydd alls i svensk rätt. Men så är det inte.

Det finns åtskilliga regler och principer som skyddar rätten att få vara ifred och rätten att slippa dela med sig av sin personliga information. Att det inte finns ett skydd för privacy i grundlagen (än) behöver inte betyda så mycket i praktiken, om det finns ett tillräckligt reellt skydd genom andra regler och principer. Och det finns trots allt ett flertal viktiga normer som i samspel ger ett ganska gott skydd för privacy i många olika situationer. Men det är inte tillräckligt. Det krävs därtill allmänna principer och en ny juridisk disciplin.

Den viktigaste allmänna normen står att finna i Europakonventionens märkliga artikel 8, som ser ut att ge ett allmänt skydd för privatlivets helgd. (Artikel 8 ger en rätt till ”respekt för privatliv och familjeliv, till hem och korrespondens” men har i Europadomstolens praxis täckt allt från skydd mot inbrottstjuvar och våldsbrott i bostaden, störningar av miljön genom utsläpp och privacy-intrång.) När konventionen införlivades i svensk rätt för drygt femton år sedan var det inte många som särskilt reflekterade över privacy-skyddets betydelse för svensk rätt. Det har att göra med att konventionen inledningsvis, trots sitt nya SFS-nummer, hade en oklar status för inhemska förhållanden.

Införlivandet av Europakonventionen i svensk rätt har med ett bevingat uttryck av EG-rättsexperten Ulf Bernitz beskrivits som en halvmesyr. Konventionen fick status av en vanlig lag. På samma nivå som sekretesslagen eller konsumentkreditlagen. Och det är en status i lagarnas hierarki som passar illa med den principiella karaktär som en rättighetsstadga förknippas med. I tanken på mänskliga rättigheter som en del av en nationell lagstiftning förutsätts rättigheterna i allmänhet vara överordnade annan lag. För vad är annars poängen med att tillförsäkra individer rättigheter även mot lagstiftaren och samhället?

Att konventionen skulle kunna användas för att i inhemska domstolar, under skadeståndsansvar, tvinga staten att aktivt skydda medborgarnas rättigheter torde få kunnat förutse i 1990-talets början. Men genom att Högsta domstolen givit Europakonventionen muskler, genom att i ett koppel fall successivt klarlägga att Europakonventionens regler är en normkälla för svensk skadeståndsrätt, befinner vi oss i ett nytt läge. (I NJA 2007 s. 584 konstaterade HD också att en kränkning av art. 8 som samhället gjort sig skyldigt till medförde en rätt till skadestånd för de drabbade.)

Europakonventionen är idag en maktfaktor i svensk civilrätt. Det konstitutionella rättighetsskyddet har blivit det civilrättsliga rättighetsskyddet. Det kan tyckas klent, att rättighetsskyddet blev en angelägenhet för den del av rätten som sysslar med fordringar och konsumentskydd. Men det räcker långt. Och det är i detta nya läge som art. 8 kommer att visa sig vara en av de mest kontroversiella artiklarna i en svensk rättstradition där privacy i allmänhet tonats ned till fördel för yttrandefriheten och liknande rättigheter.

Europakonventionen kräver av det svenska rättssystemet att det ska tillhandahålla ”effektiva rättsmedel” mot kränkningar av de mänskliga rättigheterna. Rättsordningen måste med andra ord innehålla lämpliga rättsliga instrument som vi som individer kan använda oss av när våra rättigheter blivit kränkta, t.ex. genom att vi ges möjlighet att begära ersättning när någon kränkt oss. När det gäller skyddet för privatlivet innehåller ”vanlig” svensk rätt ett antal tämligen disparata normer som kan ge oss rätt till upprättelse i någon form. Inte bara är dessa regler disparata, de anses i den rättsliga kategorisering som mer eller mindre tas för given i de flesta juridiska sammanhang höra till helt olika delar av det rättsliga systemet vilket gör reglerna svåröverskådliga.

Det finns en särskild liten lag som kan ge en rätt till ersättning om någon använder sig av identifierbara personers namn eller bild i reklamsammanhang. Lagen brukar ofta studeras inom ramen för immaterialrätten. Det finns en personuppgiftslag, som intar en svårbestämd systematisk position och som främst engagerat förvaltningsrätten och hybrid-genren ”IT-rätt”. Det finns betydelsefulla regler i (den svårgenomträngliga) sekretesslagstiftningen och liknande lagstiftning som allmänt hör till den offentliga rätten, främst kanske förvaltningsrätten.

Men när det gäller mer allmänna principer så är det främst genom några få normer i skadeståndsrätten som svensk rätt säkrar effektiva rättsmedel för den enskilda för alla de situationer som faller utanför speciallagstiftningen. Och det är många situationer.

Betänk den situation som Europadomstolen prövade i det sorgliga målet Peck mot Storbritannien. En person i psykisk kris filmas av kameror på allmän plats när han försöker ta livet av sig men räddas. En tid efter händelsen sitter mannen och ser på teve med sitt barn, där filmsekvensen från det desperata självmordsförsöket visas upp efter att filmen läckt ut. I Europadomstolen ansågs händelsen vara en kränkning av den självmordsbenägnes rättigheter enligt art. 8. Men hur hanterar vi det i en svensk situation? Om den som läckt filmen är offentliganställd så är hon i Sverige i allmänhet skyddad av meddelarskyddsregler (om filmen lämnas till en tevekanal eller tidning). Kan medierna hållas ansvariga? Knappast. Svensk rätt uppfyller inte de krav som art. 8 ställer upp.

Eller tag den situation som de svenska domstolarna behandlade i fallet NJA 1996 s. 418. I fallet hade den kränkande personen klätt av offret ”på underkroppen medan hon sov, särat på hennes ben och därefter, medan han – för eget bruk – videofilmade skeendet, smekt henne på benen och flyktigt berört hennes könsorgan samt onanerat stående intill henne, och ”två tillfällen medan [offret] sov, smekt och flyktigt berört hennes könsorgan och onanerat tills han fått utlösning, varvid han låtit uttömningen hamna på hennes kropp och könsorgan, att han därunder tagit de 11 fotografier som är beslagtagna i målet”. En närmast beklagande hovrätt tvingas konstatera att det ”i svensk rätt inte [finns] något generellt förbud mot att utan samtycke fotografera en enskild person, trots att ett sådant förfarande i vissa fall kan vara djupt integritetskränkande för den berörda personen” varför filmningen och fotograferingen var straffria. Samma slutsats kom Svea hovrätt till 2007 när en styvfar riggat upp en hemlig kamera för att smygfilma sin styvdotter i duschen – agerandet var straffritt (medan tingsrätten med en vidlyftig tolkning lyckats få det klandervärda beteendet att falla in under straffbudet mot sexuellt ofredande). De nya regler om förbud mot smygfotografering som föreslagits i integritetskommitténs slutbetänkande fångar in en del av dessa situationer, för det fall riksdagen gör förslaget till lag, men inte alla variationer på temat.

Det finns med andra ord centrala fall av privacy-skydd där svensk rätt knappast når upp till Europakonventionens krav. Faktum är att de allmänna normerna inte är tillräckligt effektiva, och inte heller tillräckligt långtgående, för att ens inom det område de är tänkta att täcka uppnå de krav som Europakonventionen med en lojal läsning kan antas kräva.  

Tag skyddet för ära, heder eller rykte. I Europakonventionens praxis har det gjorts tydligt att ett skydd för dessa intressen omfattas av skyddet för privacy enligt art. 8. Det finns inte någon fullständig överlappning mellan skyddet för ära och heder och privacy. Istället kan dessa intressen betraktas som specificerade underkategorier av den allmänna rätten till skydd för privatlivet för vissa fall: Privatlivet skyddas mot intrång i allmänhet, t.ex. när ärekränkande information om privatlivet lämnas ut. En typ av regler som i svensk rätt fått bära en ganska stor börda för att åstadkomma ett rimligt skydd för en fredad privat sfär är härvid ärekränkningsreglerna, d.v.s. regler om förtal och förolämpning. Ärekränkningsreglerna har en speciell interdisciplinär karaktär med implikationer för flera rättsområden: Straffrätten, skadeståndsrätten, tryckfrihetsrätten och processrätten.

”Ära”, ”ärekränkning”, ”heder”. Orden har en konservativ klang. Det finns något arkaiskt över skyddet för ”äran”; det påminner om svunna tider med adelsnamn som omgärdades med sträng varumärkesvård och en (inte sällan akademisk) överklass fixering vid att säkra sina eftermälen. Men reglerna om ärekränkning har uppdaterats och har använts för att i praktiken skydda även andra intressen än ”ära”. Det har åstadkommits genom extensiva tolkningar av vad sådana regler kan täcka. Ärekränkningsreglerna kan användas även vid spridandet av sanna uppgifter om någon, för det fall uppgifterna kan leda till ”missaktning”. (Det kan t.ex. vara fallet om någon sprider ut den sanna uppgiften att en annan person för länge sedan dömts för brott, om en sådan spridning inte är försvarlig.)

Faktum är att ärekränkningsreglerna använts för att säkra rättsmedel för den kränkta personen även när den spridda uppgiften endast med ansträngning kan sägas innebära en risk för missaktning. Att sprida filmer på frivilligt sexuellt umgänge anses kunna utgöra förtal, till exempel, trots att den förevigade aktiviteten inte i sig var vare sig klandervärd eller ens särskilt ovanlig.

Men trots den extensiva tolkningen så räcker inte ärekränkningsreglerna till för att ge drabbade ett fullgott instrument mot privacy-intrång. Det krävs att det legala instrumentet, rättsmedlet är effektivt, enligt Europakonventionen. Är ärekränkningsersättningarna effektiva när en ärekränkning inträffat? Ibland kan det ifrågasättas. Om jag är en känd person, säg en skådespelare som kvällspressen är särskilt intresserad av, och jag utsätts för ett allvarligt förtal, säg att kvällstidningen falskt påstår att jag tagits in på en alkoholistklinik, så kan jag ha rätt till kränkningsersättning. Jag kan till och med få statens hjälp med att nå upprättelse i vissa fall, om jag har medgång, genom att Justitiekanslern kan agera mot den tidning (eller rättare sagt dess utgivare) som publicerat uppgiften. I praktiken så kommer utgivaren i ett sådant fall att riskera att behöva betala böter och skadestånd, och i praktiken så kommer skadeståndet hamna kring 50 000 kr (kanske upp till 100 000 kr om jag har än mer medgång än vad jag brukar ha) och i praktiken kommer hela kostnaden att stanna på tidningen. I praktiken kan det också vara så att tidningen tjänar betydligt mer i rent ekonomiska termer på att publicera den uppgift som kränkte mig än vad det kostar att betala ut böter och skadestånd. Har jag då ett effektivt rättsmedel? ”Effektivitet” – det är ekonomernas språk, det ger associationer till cost-benefit-bedömningar och till måttstockar som potentiell Pareto eller Kaldor-Hicks. Måste inte i en sådan begreppsapparat det finnas effektiva, ekonomiska incitament för att ett effektivt rättsmedel mot övergrepp mot mina rättigheter skall anses tillräckligt skyddade?

Det mest intressanta är de situationer som även med den extensiva synen på ärekränkning fortfarande faller utanför skyddet helt och hållet. Omständigheterna i det famösa Caroline von Hannover-fallet borde ge kalla kårar för den som beräknar riskerna för statens potentiella skadeståndsskyldigheter. Prinsessan Caroline hade blivit fotograferad av paparazzi-fotografer i mer eller mindre offentliga sammanhang. Bilderna tagna i mindre offentliga sammanhang gav prinsessan tillgång till ett rättsmedel redan i nationell (tysk) rätt: Hon tillerkändes således skadestånd redan i tysk domstol för dessa intrång i privatlivet. Men även den privacy-orienterade tyska rätten hade begränsningar och i det mindre privata privatlivet övertrumfades privatlivets helgd av yttrandefrihetens principer. Bilder tagna av prinsessan Caroline när hon gick i offentliga miljöer – på Paris gator, shoppandes – ansågs inte ge någon rätt till ersättning eller på annat sätt kunna sanktioneras i de tyska domstolarna. Men Europadomstolen i Strasbourg såg annorlunda på saken. Även i dessa situationer hade prinsessan en legitim rätt att få vara i fred och om tysk rätt inte skyddade denna rätt så stod den i strid med Europakonventionen.

I svenska domstolar som inte låtit sig influeras av Strasbourgs praxis – och sådana domstolar kan man fortfarande finna – är det svårt att se att prinsessan Caroline skulle vinna någon framgång ens för det intrång som utgjordes av de bilder som gav henne rätt till ersättning redan enligt tysk, nationell rätt. Den statssekreterare som fotograferas på en restaurant i Stockholm skulle inte ha så mycket till framgång enligt svenska regler således. Men enligt Europakonventionens regelverk ligger det annorlunda till. Även om det anses vara intressant att statssekreteraren bälgar vin med journalister så är det inte säkert att det är tillåtligt enligt art. 8 att publicera bilder på henne – och det särskilt inte om bilderna tagits i en intim och privat situation.

Det är nog helt enkelt så att svensk rätt fäst för stora förhoppningar vid möjligheten att kunna lösa stora frågor med små svar. Det är en förhoppning som svensk rätt ofta klamrar sig fast vid. Istället för att ta itu med de allmänna principerna och nyanserna och avvägningarna så ser rättens uttolkare gud i detaljerna. Integritetsskyddet ska lösas med instrumentellt hållna tillämpningar av partikulära skadeståndsprinciper och med nischad speciallagstiftning som BBS-lagen eller personuppgiftslagen. Men ibland räcker inte pragmatism och ad hoc-lagstiftning till. Allt går inte att lösa med in casu-analogier från kommissionslagen. Ibland krävs det att de allmänna frågorna får stå i förgrunden, att samtliga möjliga svar inventeras och ibland krävs det att de allmänna frågorna tillåts generera allmänna principer.

I svensk rätt föreslog integritetskommittén att en allmän princip om ett skydd för rätten att få vara ifred skulle tas in i regeringsformen. Det är en bra början. Det ger en principiell inramning åt de regler som redan finns och ger uttryck för att åtminstone i regeringsformens tämligen lama regelverk skyddet för privacy jämställs med andra rättigheter. Men det räcker inte. Vi behöver en mer systematisk granskning av hur svensk rätt skyddar rätten till privatlivet, hur skyddet förhåller sig till Europakonventionen och till grundläggande rättighetstankar och vilka moraliska (eller rättspolitiska om man blir nervös av ordet moral i juridiska sammanhang) värderingar som en avvägning mellan intressen bör beakta. Och jag tror att vi behöver en ny syn på juridiska discipliner, nya systematiska glasögon. Rättsliga discipliner härleds inte från naturen – de skapas. Vi behöver börja skissera på en privacy-disciplin i svensk rätt.