Hillegren-affären utreds av JK som skall undersöka om meddelarfriheten kränkts. Om den historia som Hillegrens chef framförde stämmer, eller i alla fall inte kan visas inte stämma, är det knappast några problem för meddelarfriheten. Det vill säga om det verkligen är så att Hillegrens situation på jobbet inte förändrades till följd av hans yttranden till media är det inte några problem.
Men om det är som det utåt sett framstått som, att Hillegren fått förändrade arbetsuppgifter till följd av händelsen så är det ett meddelarfrihetsproblem. Ett meddelarfrihetsproblem som inga journalister hitintills reagerat på. Tvärtom egentligen. Så nu har vi den konstiga situationen att regeringens tjänsteman ensam brytt sig om att försvara en meddelarfrihet som kritiserats i media. När meddelarfrihetens syfte är att skydda mediernas arbete i deras spridande av information från det allmännas sanktioner.
Här och här skrev jag tidigare om det.
Kommentarer av Hillegrens chef Per Nichols finns här. Han framhåller att det inte fanns någon relation mellan uttalandena och de ändrade arbetsuppgifterna. Jag blir därvid konfunderad. Om det är så att det stämmer att det här var en sedan tidigare uttänkt plan men att det för Hillegren själv framstod som en sanktion, i och med att mötet inträffade precis i samband med folkstormen – är det då ett meddelarfrihetsproblem? Brukar man inte säga att det räcker med att det för meddelaren själv framstår som en sanktion?
Mårten Schultz. 
18 kommentarer
Comments feed for this article
september 16, 2009 den 4:30 e m
Carljohan Söderquist
Finns det grundad anledning att inrangera i det följande beskrivna fallet som ett brott inte endast mot yttrandefriheten utan även mot meddelarfriheten? Enligt min uppfattning är det huvudmannen för ett universitet som bär det yttersta ansvaret för att kompensation utgives till den, inom universitetet nu eller tidigare verksamme upphovsman, som i skrift, cirkulerad inom universitetet, uttryckt åsikter om den institution eller det system i vilket han är eller varit verksam, med den påföljden att en av universitetets befattningshavare gjort en på rättsvillfarelse om den akademiska yttrandefrihetens gränser, felaktig bedömning att dessa åsikter utgör otillåten personkritik. När den kränkte är en professor emeritus och hans i sitt cirkulär uttryckta åsikter renderat honom ett livslångt förbud att vistas på annat område eller i annan byggnad tillhörig universitetet än dem allmänheten har tillträde till, förefaller det mig som om han saknar tillgång till något effektivt rättsmedel varmed han med viss sannolikhet kan tilldömas ideellt skadestånd för kränkningen. Den svenska skadeståndslagen (1972:207), som gäller utomobligatoriskt skadestånd, erbjuder ingen möjlighet att, på grund av universitetet företaget oberättigat ingrepp i enskilds akademiska yttrandefrihet, väcka talan mot universitetet med krav på ideellt skadestånd. En professor emeritus saknar anställnings- eller annat avtal med universitetet. Detta är i vart fall universitetets inställning, trots att han haft tjänsterum, telefon och varit handledare för studenter intill dess han avstängdes. Tacksam för synpunkter.
Carl Johan
september 17, 2009 den 12:32 e m
martenschultz
Hej Carljohan,
jag är inte helt säker på om jag förstår vad som har hänt. Om jag minns historien rätt så var det en emeriterad professor som kritiserade prefekten på sin institution – och som jag minns det var kritiken dessutom riktad mot prefektens gärning (och inte kön, etnicitet eller något liknande) – varpå professorn befriades från sina uppdrag för institutionen.
Meddelarfriheten gäller under tryckfrihetsförordningen så den aktualiseras enbart om kritiken kommunicerades till en tidning eller ett liknande medium. Så tycks inte vara fallet här. Men om det var ett meddelande till en tidning som renderade professorn denna sanktion så kan det anmälas till justitiekanslern.
Om det inte varit i en publikation under TF:s skydd så är möjligheterna att göra något åt det hela sämre. En möjlighet kan vara Europakonventionens regler, ehuru det tycks mig som en svårframkomlig väg i detta fall. Det beror i vilket fall på de närmare omständigheterna.
september 17, 2009 den 8:01 e m
Carljohan Söderquist
Mycken tack för ditt svar Mårten! Det ligger i korta drag till så här: I ett långt brev till universitetsledningen beskriver den emeriterade professorn (UA) ”fyrklöverns attack mot den Lundensiska biologin”. UA talar där om brist på kompetens inom de ämnen som gruppens personer representerar och att valet av ämnesslakt strider mot allt sunt förnuft i forskarvärlden. Brevet fick fakultetsledningen att gå i taket och UA anklagas för att ha störtat den psykosociala arbetsmiljön på institutionen i avgrunden. UA åberopade i sitt brev sakligt stöd för sina yttranden genom att åberopa en rapport från Vetenskapsrådet 2003 där internationella experter i mycket kritiska ordalag beskriver den forskning som bedrivs av UA:s institutionsprefekt såsom ”lite av det ena och lite av det andra, och inget av det med några större utsikter till framgång”. Det var omnämnandet av Vetenskapsrådets föga smickrande omdöme om prefektens forskargärning som utlöste fakultetsledningens raseri, särskilt som UA inte hade stuckit under stol med hennes namn eftersom ju alla på universitetet hur som helst vet vem prefekten är.
Alltså har UA inte själv informerat massmedia om sitt brev till universitetsledningen förrän han redan fått beskedet om sin avstängning. Då gick han till massmedia och möjligtvis kan detta ha varit orsaken till att naturvetenskapliga fakultetens dekan tog tillbaka ett erbjudande till UA att få lov att komma tillbaka om UA lovade att i fortsättningen vinnlägga sig om att skilja sak-kritik från personkritik. Man måste ju, om man vill få sin sak prövad av Europadomstolen (ED), få en sorts prövningstillstånd (ansökans admissibility prövas). Ett formellt nålsöga vid den prövningen är ju att man skall ha uttömt alla av ED erkända, nationella effektiva rättsmedel som rättsordningen erbjuder innan man vänder sig till ED. Jag tvivlar på att en skadeståndstalan ens skulle tas upp av tingsrätten? Min bedömning är att när UA utsatts för tvånget att lämna sin emeritus-befattning så har Universitetet fullgjort betungande myndighetsutövning mot UA. Universitetet har mig veterligen inte i laga ordning kommunicerat UA med avstängningsbeslutet. Vore länsrätten en vettig väg att gå för att få en effektiv rättslig prövning till stånd?
Fortsatt mycket tacksam för ditt svar,
Carljohan
september 18, 2009 den 6:21 f m
profanum_vulgus
Carljohan:
En skadeståndstalan kan inte väckas i förvaltningsdomstol, men det är ju dit professorn ska gå om han vill få ett beslut av universitetet ändrat.
Skadestånd ska han söka hos tingsrätten.
Innan han går till ED måste han ha uttömt inhemska rättsmedel, även om det är små chanser att lyckas. Han måste alltså överklaga så långt det går först.
Men vilken artikel i EKMR anser han vara kränkt?
september 18, 2009 den 1:34 e m
Carljohan Söderquist
Hej profanum vulgus
Det är självfallet artikel 10 i EKMR han anser kränkt. Det finns ett helt färskt avgörande i ED där ED fäller Turkiet och där ED i domskälen uppehåller sig vid ett intressant resonemang om de akademiska friheterna, inklusive den akademiska yttrandefriheten respektive åsiktsfriheten, som ED jämställer med de politiska och religiösa friheterna och som enligt ED skall vara långt mer flexibla än i ”vanliga” fall. Till skillnad från svensk skadeståndsrätt slår ED som överordnad rättstillämpningsprincip fast att det är väsentligt om kritik man riktat mot annan persons vetenskapliga gärning kan faktabeläggas eller ej. Kan den, åtminstone i viss mån, faktabeläggas så måste den presumeras vara akademiskt befogad och skall inte föranleda att den som känner sig trampad på tårna skall tröstas för en subjektivt upplevd kränkning, åtminstone inte på bekostnad av den som yttrat kritiken. Min personliga reflektion är att en lämplig åtgärd kanske vore att den kränkte av universitetet erbjuds gratis samtal med psykolog. Till och med en lång och välmeriterad vetenskaplig erfarenhet kan enligt ED läggas till grund för rätten att utan påföljd yttra sig ofördelaktigt om ett systemfel och om dem som bär ansvaret för felet. Eftersom HD och RegR slagit fast att ED:s tillämpning av konventionsartiklarna är bindande för den nationella tillämpningen av artiklarna samt eftersom de enligt regeringsformen gäller som svensk lag hierarkiskt överordnade av riksdagen stiftad lag, så är det en intressant fråga om artikel 10 kan åberopas i svensk domstol och direkt tillämpas där, oavsett om det är i förvaltningsdomstol eller allmän domstol som talan föres.
Carljohan
september 21, 2009 den 11:29 f m
profanum_vulgus
Men nästan alla andra stater som undertecknat EKMR saknar ju meddelarskydd. Inte kan meddelarskyddet som sådant läsas in i art. 10?
Jag trodde att det var detta frågan rörde.
Men rör det alltså hänvisandet till forskning som kritiserade annan forskning, då lär det vara en fråga precis som du skriver om ED-domen (som jag inte har läst)
EKMR är INTE hierarkiskt överordnad vanlig lag. Skillnaden ligger i att regeringsformen stadgar att ingen annan lag får strida mot EKMR. Om en annan lag strider mot EKMR ska lagen tillämpas konventionskonformt, går det inte att tolka lagen konformt med konventionen så kan (bör) det vara fråga om att den uppenbart strider mot regeringsformen.
EKMR går att åberopa i svensk domstol, det är ju svensk lag.
Domstolarna brukar dock låtsas som att de inte hörde/läste det, eftersom de inte riktigt har fattat det här med ekmr.
september 18, 2009 den 8:24 e m
Charlotta Jansson
Men Gud. Ni är så attans kompetenta. Sån vill jag också bli när jag läst klart min Jur Kand om 3 år och alla milliarder pusselbitar och paragrafer ramlat i rätt hål i huvudet. 😀
När jag blir stor skall jag också diskutera professionella saker och ha argument och ståndpunkter. Det skall bli så skönt! Jag förutsätter helt kallt att den förmågan kommer automatiskt. Annars blir jag grymt besviken.
Näpp. Mer plugg! Och dillchips, det är ju ändå fredag.
september 19, 2009 den 1:18 e m
Carljohan Söderquist
Charlotta, om du skall bli jur kand är du väl lite sent ute? Den examen har ersatts av juristexamen (Master of Laws LL.M.).
september 21, 2009 den 11:30 f m
profanum_vulgus
Det beror ju på när Charlotta började läsa.
Jag tog min examen efter att juristexamen infördes, men eftersom jag börjat läsa innan så fick jag välja och valde då en jur.kand.
september 21, 2009 den 5:15 e m
Carljohan Söderquist
Ett av skälen med inkorporeringen i svensk rätt av Europakonventionen var att medborgarna skall kunna stödja sig direkt på konventionen om denna ger dem ett starkare skydd än det skydd som följer av annan lagstiftning – genom inkorporeringen föreligger altså ett uttryckligt underlag att direkt tillämpa konventionen vid svensk domstol (se prop. 1993/94:117 s. 33 och 39).
I den meningen har konventionen en hierariskt överordnad ställning i rättsordningen och om i en rättssak svensk nationell lag skulle stadga om ett sämre eller obefintligt skydd för en part och domstolen åsidosätter det stadgandet kan väl knappast regeringsformen aktualiseras? Jag har aldrig hört talas om att en konflikt mellan av riksdagen stiftad lag och en konventionsartikel skulle ha föranlett lagprövning när konventionskonform tolkning inte möjliggjort undanröjande av konflikten.
Rättsfallet NJA 1998 s. 817 rörde en norrman Odd F. L., som tjänstgjort som sälfångstinspektör i Norge, och som av norsk domstol förpliktats att utge skadestånd till ett antal norska säljägare för att han fällt ärekränkande uttalanden om dem i en rapport om sälfångst, dels i norsk TV, dels i en film som visats i bl a svensk TV. Fråga var om det av hänsyn till artikel 10 i Europakonventionen eller till svensk ordre public förelåg hinder för verkställighet av den norska domen.
HD slog fast att enligt artikel 10:1 i Europakonventionen har envar rätt till yttrandefrihet. Denna rätt får emellertid enligt vad som sägs i artikel 10:2 underkastas inskränkningar, förutsatt att dessa är angivna i lag vilken i ett demokratiskt samhälle är nödvändig med hänsyn till bl a skyddandet av annans goda namn och rykte. Om någon fällt ett ärekränkande yttrande om någon annan och saken bringas inför domstol, har domstolen således med direkt tillämpning av artikel 10:2 att göra en avvägning mellan den enes intresse att få utnyttja sin rätt till yttrandefrihet och den andres intresse av skydd för sin personliga integritet. I princip måste den som fällt ett ärekränkande uttalande om någon annan kunna visa att uttalandet är sant. Särskilt gäller detta om uttalandet innefattar ett påstående om att den utpekade gjort sig skyldig till en brottslig handling. Den som uttalar sig får emellertid inte ställas inför en orimlig bevisbörda (jfr Europadomstolens dom i målet Thorgeir Thorgeirson mot Island).
Den avvägning som skall göras mellan yttrandefrihetsintresset och den enskildes intresse av skydd för sitt goda namn och rykte kan utfalla olika beroende på vem det är som blir utsatt för den ärekränkande beskyllningen och vilken betydelse i samhällsdebatten som beskyllningen kan ha. En politiker får t ex tåla mer än en privatperson. Detsamma gäller politiska och andra institutioner. Om beskyllningen utgör ett inlägg i samhällsdebatten eller tjänar till belysning av en samhällsfråga är det en omständighet som väger tungt.
Vid den granskning av byrettens dom som enligt det anförda skulle ske i det aktuella verkställighetsärendet fann HD till en början att det får godtas att byretten har lagt bevisbördan på O.L. när det gäller frågan huruvida hans uttalanden varit sanna eller ej. HD finner vidare inte anledning att ifrågasätta den bevisbedömning som byretten har gjort. HD fann att det bl a bör beaktas att byretten har hållit förhandling i målet under sex dagar och får antas haft goda förutsättningar att sätta sig in i de olika sakfrågorna. När det slutligen gäller den avvägning som skall göras mellan O.L:s rätt till yttrandefrihet och de enskilda säljägarnas intresse av skydd för sitt goda namn och rykte bör hänsyn bl a tas, fann HD, till att det ämne som O.L. förde ut till debatt var av stort allmänt intresse och att han hade haft i uppdrag att tjänstgöra som sälfångstinspektör och hade särskild anledning att uttala sig. Mot detta skall vägas att O.L:s uttalanden inte riktade sig mot säljägare i allmänhet utan mot enskilda personer och att dessa inte hade en ställning som medförde att de, på samma sätt som offentliga personer, skulle behöva finna sig i att bli utpekade. Vid ett beaktande av de olika omständigheterna finner HD att byrettens ställningstagande inte kan anses innefatta någon kränkning av O.L:s rätt till yttrandefrihet enligt artikel 10 i Europakonventionen. HD fann alltså inte med hänsyn till den angivna artikeln något hinder för verkställighet av byrettens dom.
Jag kan inte finna annat än att HD i ovan refererade dom slagit fast att artikel 10 kan åberopas och tillämpas direkt i svensk allmän domstol och att tillämpningen helt och hållet avgörs av Europadomstolen genom den i dess case-law genomförda uttolkning av det rättsliga innehållet, dels i konventionsartiklarna, dels i artiklarna i de tilläggsprotokoll till konventionen som Sverige även införlivat med svensk rätt (jfr prop. 1993/94:117 s. 73 f.). I lagstiftningsärendet om införlivandet uttalades därvid att det i första hand är en uppgift för lagstiftaren att löpande se till att den inhemska rätten överensstämmer med konventionen även sedan denna inkorporerats i svensk rätt (se prop. 1993/94:117 s. 40 f. och 73 f.). I lagförarbetena överlämnades åt bl.a. domstolarna att avgöra hur konflikter mellan svenska lagregler och konventionen skulle lösas.
Fall av konflikt mellan konventionen och interna bestämmelser har endast i mycket begränsad omfattning uppkommit. Regeringsrätten har dock i ett par fall åsidosatt författningsregler, som ansetts strida mot konventionen. I doktrinen har det antagits att domstolarna har en betydande frihet att utforma praxis när det gäller hanteringen av berörda frågor (jfr till det anförda Danelius, a.a., s. 40 ff. med hänvisningar till prop. 1993/94:117 s. 38 samt RÅ 1997 ref. 6 och ref. 65).
Det bor tilläggas att en av de norska tidningar och dess ansvarige utgivare som återgivit åtskilliga av Odd F.L:s anklagelser också fälldes för ärekränkning av norska domstolar men att Norge efter anmälan till ED fälldes för att ha kränkt artikel 10.
september 21, 2009 den 5:35 e m
Carljohan Söderquist
Okey, jag ber Charlotta om ursäkt.
september 22, 2009 den 3:33 e m
profanum_vulgus
Carljohan:
Konventionen är helt klart direkt tillämplig, det är ju en svensk lag.
Det finns ingen annan hierarki mellan lagar annat än mellan lag och grundlag. Frågan diskuterades ju ganska livligt vid stiftandet av EKMR, och man underströk att det INTE var en ny valör av lag. Däremot är det en särskilt lag då den har tolkningsföreträde enligt grundlagsregel, men det är grundlagen som har högre valör.
EKMR ÄR av riksdagen stiftad lag.
Om en lag strider mot en grundlagsregel så ska man tolka konformt med grundlagen om man kan och kan man inte det så ska man undersöka om konflikten är uppenbar. Grundlagsregeln i detta fall är ju att ingen lag får strida mot EKMR.
”I princip måste den som fällt ett ärekränkande uttalande om någon annan kunna visa att uttalandet är sant. ”
-Är detta något som ED uttalar? I Sverige är ju de flesta fall av förtal just sanna uttalanden.
september 22, 2009 den 5:38 e m
martenschultz
Prof: Du har i och för sig rätt, men saken kompliceras något av EKMR nämns även i regeringsformen.
september 22, 2009 den 8:37 e m
Carljohan Söderquist
I min grundutbildning i rättslära tillägnade jag mig följande av doktrinen erkända och i dag fortsatt giltiga (?) ställningstaganden: Ej minst viktiga är de maximer som uttrycker rättskälleprinciper, vilka ju knappast nånsin uttalas i lagstiftningen. Man kan ofta med stor säkerhet utgå från att sådana maximer är en del av det juridiska yrkeskunnande som lagstiftaren, mer eller mindre medvetet, själv bygger på och även förutsätter att rättstillämparen besitter. Som exempel må nämnas maximen ”lex specialis legi generali doregat”, som ju är en konsekvens av förhärskande föreställningar ifråga om rättssystemets uppbyggnad, samtidigt som det utgör en förutsättning för lagstiftningens utformning på många områden. Speciallagsmaximen motsvaras av ”lex posterior derogat legi priori” och kan också formuleras i fråga om hierarkiskt högre författnings företräde framför lägre (sic!!!). I samtliga fall rör det sig om maximer vilkas funktion är att tillhandahålla instrument med vilkas hjälp domaren kan upplösa motsägelser i rättssystemet genom att slå ut den ena av de konkurrerande föreskrifterna. (Ur Stig Strömholm: Rätt, Rättskällor och Rättstillämpning.)
Strömholms lärosatser må vara något föråldrade (han kände ju t.ex. inte till att ED skulle inta en överordnad rättskälletolkningsposition i den svenska rättsordningen)
men de principer han lär ut har ju fortfarande sin giltighet. Allt inom juridiken är inte färskvara.
Ungefär på samma sätt som Strömholm beskriver rangordningen rättskällor emellan, beskrivs densamma inom tysk rätt: ”Die verschiedenen Rechtsquellen stehen nicht unvermittelt nebeneinander. Sie werden nach Art einer Hierarchie im Verhältnis zueinander geordnet. Grund hierfür ist, dass derselbe Sachbereich von verschiedenen Gesetzgebern gleichzeitig geregelt worden sein kann. Dann stellt sich die Frage, welche Rechtsnorm Anwendung findet.” (Rechtsquelle: Wikipedia som säger vad jag själv pluggade in i Tyskland för många år sedan).
Så, tyvärr profanum, kan jag inte gå med på att det inom rättsordningen skulle finnas endast två sinsemellan hierarkiskt ordnade norminstitut. Inom anglosaxisk rättslära sägs att ”one law overrides another law”.
Uttalandet ”I princip måste den som fällt ett ärekränkande uttalande om någon annan……” får HD stå för – allt jag skrivit från och med ”HD slog fast att enligt artikel 10:1 i Europakonventionen ……” till och med ”HD fann alltså inte med hänsyn till den angivna artikeln något hinder för verkställighet av byrettens dom” är en av mig partiellt genomförd redaktionell bearbetning av texten i NJA 1998 s. 817.
Dessutom, profanum, är det inte ett litet väl djärvt påstående att ”i Sverige är ju de flesta fall av förtal just sanna uttalanden”? Menar du förtal som anmäls till allmänt eller enskilt åtal (vilket ju torde röra sig om en miljondels promille) eller menar du förtal i allmänhet? Om jag vill vara riktigt en riktigt noggrann petimeter, så föreligger ju inget förtal förrän rätten i lagakraftvunnen dom funnit den åtalade skyldig till anklagelsen om förtal.
Profanum, är du, eller är du inte införstådd med att såväl HD som RegR sedan bra länge accepterar att EKMR visserligen är av riksdagen stiftad lag, men att, ED har monopolet på att tolka EKMR-artiklarnas rättsliga innehåll? Artiklarna är så skrivna att de erbjuder ett väsentligt utrymme för tolkning, en tolkning, som ju nödvändigtvis mestadels av ED får en tämligen kasuistisk prägel. Vilket innebär att när det saknas ED-praxis i ett visst fall, så kan HD eller RegR döma ”fel” i den meningen att ED fäller Sverige för felaktig konventionstillämpning i det aktuella fallet.
Situationen liknar i viss mån den som rådde inom den federala rätten i det ”gamla” USA där ända till ända in på 1940-talet, ja i viss mån in på 1960-talet, fanns mycket få skrivna lagar. Då framstod Supreme Court i Wash DC i praktiken, enligt vad många framstående USA-jurister påstås ha ansett, såsom en med Kongressen parallell lagstiftare, främst i sin uttolkning av USA:s konstitution. Kritikerna framhöll att i en rättsstat bör konstitutionen avspegla sig i skriven lagstiftning. Nu har ju Supreme Court även ställning av konstitutionsdomstol eller författningsdomstol och då kan man kanske med viss rätt hävda att det inte lönar sig med skriven lagstiftning om den för jämnan blir överkörd och tillrättalagd av författningsdomstolen.
För inte särskilt många månader sedan läste jag en ED-dom vari ED framhåller att när det genom en ED-dom visar sig att ett konventionslands tillämpning av nationell författning inte står i samklang med ED:s tolkning av konventionen, så är landet skyldigt att ändra sin lagstiftning i ”rätt riktning”. Det bör ju då vara fråga om konventionsland som inte införlivat EKMR med sin rättsordning.
Första gången ED mig veterligen på detta sätt ”pressat” lagstiftarna till ändrad lagstiftning i ett konventionsland var när Italien för drygt 20-talet år sedan gång på gång fälldes för att fastighetsägare/hyresvärdar inte på åratal kunde få en domstolsorder på tvångsvräkning av hyresgäst verkställd. Nu bryr jag mig inte om att gå in på formaliteter om ED:s maktbefogenheter – jag anlägger det praktiska synsätt som är frukten av att ED vinner ett allt större inflytande.
september 22, 2009 den 8:57 e m
profanum_vulgus
Skilj till att börja med på lagar och normer, det finns flera juridiska normvalörer, de två högsta är lag och grundlag. Lagar finns av två valörer, lagar och grundlagar.
Det du sedan tar upp, lex posterior, lex specialis och lex superior anger tolkningsföreträden. En yngre lag går före en äldre, en speciallag går före en allmän lag och en lag av högre valör går före en lag av lägre valör.
En senare eller mer specifik lag innebär inte en annan valör, utan att denna ska ges företräde vid tolkningskrockar.
Förtal (liksom alla brott) begås ju oavsett om brottet anmäls eller ej. Jag menar de fall som anmäls eller som det stäms i. Oftast rör det ju helt sanna uttalanden (utom i tryckfrihetsprocesser, av naturliga skäl).
Jag tycker nog att det är helt okontroversiellt att EKMR är lag i Sverige och att det är ED som ger tolkningen av EKMR.
Problemet är ju att domstolarna normalt sett inte kan EKMR, inte fattar vad man pratar om, yrar något om nationell lag, utelämnar saken ur domskälen osv. Sedan gäller det ju att klienten ska ha råd att klaga till ED, annars händer ju inget.
september 22, 2009 den 10:04 e m
Carljohan Söderquist
Profanum, jag måste påpeka att du blandar ihop begreppen. Strömholms lilla föreläsning om maximer gällde inte det du talar om. Du talar nämligen till skillnad från honom om att att en viss tolkning av en viss lag kan ha företräde framför en annan tolkning precis samma lag.
Sådant ”tolkningsföreträde” som du talar om har ju bl.a. att göra med vilken rättskälla i form av t.ex. förarbeten till en lag som vid brist på inbördes överensstämmelse skall ha företräde framför en annan rättskälla till samma lag. Och observera att även skriven lag utgör en rättskälla.
Jag skriver ”tolkningsföreträde” inom citationstecken därför att tolkningsföreträde specifikt gäller inom rättsområdet för kollektivavtal där parterna vid ett avtalsslut kommer överens om att vid tvist om innehållet i någon av avtalsklausulerna så slites tvisten genom att den ena parten ”saklöst” får tolka det tvistiga innehållet i den klausul det kan bli frågan om – parten har tolkningsföreträde.
Naturligtvis skulle man kunna ingå avtal där man genom en avtalsklausul avstår från rätten att låta skiljenämnd eller domstol slita en eventuell tvist om avtalets tolkning, men det skulle aldrig falla mig in att, utom där en sådan klausul saknar praktisk innebörd, råda någon att skriva på ett sådant avtal.
Att använda ordet tolkningsföreträde inom andra rättsområden är ju lika malplacerat som att använda ”adekvat kausalitet” inom t.ex. förvaltningsrätten.
Den allmänna juridiska tolkningsläran är en hel vetenskap bara den.
Profanum, var snäll och observera att vad Strömholm och jag talar om är när en lag slår ut en annan lag och när reglerna för denna utslagning är uttalad i maximens form.
Enligt Strömholm och enligt vedertagen tysk rättsordning (på vilken den svenska rättshistoriskt i stor utsträckning bygger) är det frågan om att en lag med högre hierarki (t.ex. speciallag i förhållande till allmän lag) slår ut den lag som intar den lägre hierarkiska positionen. Du hade kanske en progressiv lärare i rättslära och rättstillämpning som förknippar hierarkier med totalitära staters rättsordningar? För mig har dock begreppet ingen negativ klang och det är allmänt och internationellt accepterat inom en mängd olika rättsvetenskaper, inklusive IT-tekniken och andra ingenjörstekniska specialiteter.
I praktiken saknar det naturligtvis betydelse VILKEN lexikalisk eller språklig etikett man sätter på det faktum att när vissa rättsfakta föreligger så har viss lag företräde framför annan lag. Det kan vara hugget som stucket om man skall kalla denna mekanism för utslagning p.g.a. en hierarkisk skillnad eller p.g.a. prioritering.
Profanum, du kan ju inte gärna som jurist inta positionen att det skulle finnas någon absolut sanning om någonting som helst och några som helst sanna regler om t.ex. mänskliga rättigheter. Inte i teoretisk filosofisk bemärkelse i alla fall. Tror man på sådana sanningar är man enligt min mening metafysiskt lagd.
Juridiken är till största delen ett kulturarv som är under ständig förnyelse och av en mycket framträdande betydelse för upprätthållandet av samhällets funktioner och individernas rättigheter. Kommunikationen mellan jurister underlättas om de talar samma juridiska språk, d.v.s. har samma uppsättning begrepp och även i såväl praktisk som teoretisk filosofisk mening omsluter samma juridiska kultur. Men nu kanske jag kommer in på jurispendens, så jag får väl säga godnatt nu.
september 22, 2009 den 10:20 e m
Carljohan Söderquist
Nu förstår ni alla som läst vad jag skrivit om ”jurispendence” att jag är rejält gammalmodig som använder det gamla engelska ordet i den synonyma betydelsen av jurisprudens. Om man slår på jurispendence på Internet får man förklaringen att ”jurispendence is attested often in old books, especially those from the nineteenth century and before; for example, it occurs in Edward Gibbon’s Decline and Fall of the Roman Empire”. Det var ett tag sedan jag läste Gibbons klassiska verk om romarriket. Jag har läst andra verk om den romerska rätten, verkligen fascinerande läsning. Hur som helst tror jag inte att jurispendens är ett i Sverige gångbart begrepp?
september 23, 2009 den 12:36 f m
Carljohan Söderquist
Ursäkta mig Profanum, men jag läste dig slarvigt. Det är ju riktigt att man inom processrätten talar om valör hos en lag eller överordnad lag sådan som t.ex. hos grundlag. Det begreppet har använts sedan domstolarna började inse att grundlagarna kan åberopas och tillämpas i domstol. 1809 års grundlag, under vilken jag är född, uppvuxen och tillägnade mig mina grundläggande kunskaper i juridik, var en grundlag som kunde formellt åberopas i domstolarna men mest sågs som ett skämt.
I NJA 2005 s. 764 (NJA 2005:85) (Unibet-målet) citerar jag följande passus: ”Som förut har angetts innebär svenska nationella regler att en talan om normprövning av här aktuellt slag inte är tillåten. Därmed uppkommer frågan om de nationella reglerna uppfyller gemenskapsrättens krav på tillhandahållande av rättsskydd för enskild (jfr EG-domstolens dom den 19 juni 2003 i mål C-467/01, Eribrand, REG 2003 s. I-6471). Prövningen av om det rättsskydd som nationella regler tillhandahåller uppfyller gemenskapsrättens krav skall, som det får uppfattas, göras i det enskilda fallet med hänsyn till de nationella bestämmelsernas ställning i förhållande till hela förfarandet, dess förlopp och särdrag, inför de nationella domstolarna (EG-domstolens domar i C-312/93, Peterbroeck, samt C-430/93 och C-431/93, van Schijndel och van Veen).
Som nämnts är det enligt nationella regler, då någon ifrågasätter en nationell bestämmelses förenlighet med en norm av högre valör, inte tillåtet att föra en fristående talan om giltigheten eller tillämpligheten av den nationella bestämmelsen.” Med ”förenlighet med norm av högre valör” avses här uppenbarligen EG-rättslig norm.
Vid en snabbsökning i min rättsfallsbank är det första rättsfall jag träffar på där hierarki nämns i rättslig bemärkelse NJA I 1969 s. 326 (NJA 1969:63): ”Att stadgandet om mannamån skulle lida inskränkning i sitt tillämpningsområde genom att uppbördsförordningen kriminaliserar underlåten betalning av viss skuld, kan inte gärna antagas, eftersom kronans fordran på avdragna källskattemedel bl. a. genom reglerna om förmånsrätt i HB 17:12 inordnats i hierarkien av vanliga civila fordringar, och kriminaliseringen av mannamån mot borgenärer har till syfte att garantera en avveckling av gäldenärens skuldförhållanden enligt reglerna i 17 kap. HB och konkurslagen.”
Beteckningen ”hierarkiskt sidoordnade lagrum” förekommer i förarbetena till Europakonventionens inkorporering (prop. 1993/94:117 och 1993/94:KU24). Där sägs bl.a. följande.
”Den omständigheten att en författning grundas på en internationell konvention innebär i sig inte att den har företräde framför andra författningar. En allmän tolkningsprincip är dock att våra författningar är förenliga med våra internationella åtaganden och att de därför skall tolkas i fördragsvänlig anda, s.k. fördragskonform tolkning. Föreligger en eventuell motstridighet mellan Europakonventionens bestämmelser och en föreskrift i annan lag, kan lagtillämparen också enligt redan gällande principer i många fall komma till det resultatet att konventionsbestämmelserna får genomslag i rättstillämpningen. – För det fall att en domstol eller en förvaltningsmyndighet, efter en inkorporering av konventionen genom vanlig lag, ställs inför ett påstående om att en svensk lagregel som är tillämplig i målet står i strid med en konventionsbestämmelse, kan den göra följande överväganden. – Först och främst har rättstillämparen givetvis att genom en analys av de båda lagrummen förvissa sig om att en motstridighet verkligen föreligger. Han har därvid att bl.a. ta del av konventionsorganens praxis för att kunna konstatera vilket innehåll konventionsbestämmelsen har. Han skall sedan fastställa den rent inhemska regelns innebörd. Det är då möjligt att det visar sig stå klart att det inte finns någon motstridighet. – Om tvekan om detta däremot finns, har rättstillämparen, enligt principen om fördragskonform lagtolkning, alltså att överväga frågan om den svenska lagregeln tolkningsvis kan ges ett innehåll som svarar mot konventionens krav. I många fall torde en sådan analys visa att det finns utrymme för att tolka lagregeln så att en lösning i enlighet med konventionsbestämmelsen kan uppnås. – Visar det sig däremot att den svenska lagregeln måste uppfattas som så entydig att något tolkningsutrymme inte ges, föreligger en verklig lagkonflikt, och rättstillämparen måste välja vilket av de två hierarkiskt sidoordnade lagrummen han skall lägga till grund för sitt avgörande. Han har därvid främst ett par allmänt erkända principer att utgå ifrån. – – – – Härtill kommer att en rättstillämpare, om han inte genom sina tidigare överväganden kommit fram till att konventionsbestämmelsen bör tillämpas, med tillämpning av lagprövningsregeln kan pröva den svenska lagregeln mot den föreslagna grundlagsregeln i 2 kap. 23 § regeringsformen. Därvid gäller att han kan sätta lagregeln åt sidan om den uppenbart strider mot grundlagens förbud mot konventionsstridig lagstiftning. Det är värt att notera att, om en domstol – vid tillämpning av ovan nämnda lagtolkningsprinciper – kommer fram till att en svensk lag strider mot Europakonventionen så får den svenska lagen sättas åt sidan endast om den uppenbart strider mot konventionen.”
Jag finner att en lags hierarkiska ställning eller ordning inte utgör något inom processrätten använt begrepp, utan huvudsakligen inpräglats i mig under min tyska förhistoria vid Erlangen och min bekantskap med viss juridisk litteratur där Stig Strömholm använder begreppet i en något ”antik” bemärkelse. Så det är väl lika bra att jag sent omsider tillägnar mig de processrättsliga begrepp som numera (och sedan länge) används i sammanhanget.
Jag erinrar mig att min professor i offentlig rätt använde och som emeriterad fortfarande använder uttrycket att viss lag eller annan författning har prioritet över annan lag.
Om man vid tolkning av det rättsliga innehållet i två olika lagar utröner att de är oförenliga med varandra innebär detta inte att den ena eller den andra under vissa omständigheter skall ges ”tolkningsföreträde”. Visst kräver slutsatsen att man har en lex specialis framför sig en rudimentär intellektuell prestation som faller inom processrättens område. Men kategoriseringen av en lag såsom varande lex specialis utgör inte resultatet av någon egentlig lagtolkning. Är en sådan kategorisering resultatet av en extensiv, restriktiv, lexikalisk eller analogisk tolkning? Nej, tolkningen utgör ett bestämmande av det rättsliga innehållet i en viss lag och om en lag är lex specialis eller utmärker sig på annat sätt har med formen och inte med innehållet att skaffa.
Förvaltningslagen innehåller däremot ett stadgande om att bestämmelser i lex specialis om t.ex. fullföljdsförbud skall åsidosättas och förvaltningslagens bestämmelser om överklagande tillämpas om det behövs för att tillgodose rätten till domstolsprövning av civila rättigheter eller skyldigheter enligt artikel 6.1 i Europakonventionen. En slutsats om att förvaltningslagens bestämmelser om överklagande i visst fall skall tillämpas, måste självfallet föregås av en tolkningsjämförelse mellan å ena sidan innehållet i Europakonventionens artikel 6.1 och å andra sidan av innehållet i den lex specialis som man tvingas åsidosätta.
Alltså måste man i åtskilliga fall företa en jämförande lagtolkning innan man kan fastslå att det i processrättslig bemärkelse föreligger tillräckliga rättsfakta för att utlösa den rättsföljd som säger att en lag skall åsidosättas. Däutöver måste man ha fastställt att en underlåtelse att åsidosätta lagen skulle strida mot grundlagens förbud mot konventionsstridig lagstiftning. Denna beskrivning kan väl näppeligen omtolkas att stämma in på din beskrivning profanus, där du säger att ”att denna [en lag] ska ges företräde vid tolkningskrockar”. Fast jag misstänker att din formulering förutsätter att jag fattar vad du egentligen menar? Ja, detta var en för mig nyttig fördjupning.