För många år sedan fördes en principiellt viktig debatt i Svensk Juristtidning. Jan Hellner, professorn som av många anses som Sveriges främsta jurist någonsin, kritiserade Bertil Bengtsson, professorn och justitierådet som av många anses som Sveriges främsta jurist någonsin.

Bakgrunden var Bengtssons rättsfallsöversikter i Svensk Juristtidning på skadeståndsrättens område. I dessa översikter presenterade Bengtsson ny skadeståndspraxis, framför allt från Högsta domstolen. Ibland förekom det någon liten kommentar till rättsfallen – en värdering, en tolkning.

En del av de domar som Bengtsson hade han själv deltagit i. Hellner ansåg detta var djupt problematiskt.  Bengtsson borde inte kommentera sina eller HD:s domar, ansåg Hellner. Kommenterarna medförde risker för att justitierådet Bengtsson sammanblandades med professorn Bengtsson. Professorer kan kommentera och värdera HD-praxis, men justitieråd bör avhålla sig.

Det finns mycket att fundera kring i denna debatt i dessa dagar. Framför allt associerar man kanske till ett visst justitieråds deltagande i debatten kring Quick-fallet. Men debatten påminner oss också om en annan allmän frågeställning: I vilken mån bör domstolar eller domare bidra med tolkningar eller förklaringar av sina egna domar?

Juristens ryggmärgsreaktion är nog att besvara frågan med ett ”inte alls”. Det domstolen vill säga ska den säga i domen. I en rättsstat kan inte domstolar komplettera sina domskäl i efterhand. Lagt kort ligger.

Enskilda domare kan tillåtas mer, om det görs tydligt att det är just den enskilda domarens uppfattningar som uttrycks. Det är således inte så ovanligt att enskilda justitieråd gör det Bengtsson gjorde, nämligen skriver artiklar om fall som de varit med och dömt i. Det är inte okontroversiellt det heller, men det är nog få som anser det direkt olämpligt.

Däremot gissar jag att många anser det olämpligt att domstolen som samhällelig institution kompletterar sina domskäl med förklaringar eller analyser i efterhand.

Pressmeddelanden har vunnit i acceptans under senare tid, framför allt eftersom dessa inte ger uttryck för något annat än andemeningen i domen – om än i kortfattade ordalag – och det inte finns några risker för att pressmeddelandet kan anses ge uttryck för någon domstolens åsikt. Men där någonstans anser nog många att gränsen går. Domstolen ska inte skriva sina egna rättsfallskommentarer. Det jobbet faller på sådana som mig.

Tidigare i höstas debatterades en dom från Göta hovrätt kraftigt. Domen rörde kränkningsersättning vid ärekränkning – spridandet av en smygtagen sexfilm. Hovrätten fann att skadeståndet skulle sänkas från tingsrättens sexsiffriga belopp till 25 000 kr. Beloppet i sig upprörde många, kanske framför allt själva sänkningen, och därtill förekom en formulering om människors sexualvanor som i breda lager uppfattades som konstig. Kritiken mot domstolen var massiv och medierna ägnade domen mycket uppmärksamhet. Bland annat tog SVT Nyheter upp frågan.

Här inträffar nu något ovanligt. Hovrätten verkar anse att domen blivit feltolkad (vilket den också blivit). Men istället för att göra det domstolar brukar göra – hänvisa till domen – så inkommer den med en skrivelse till SVT där domen förklaras.

På sju sidor förtydligas och nyanseras resonemanget i domskälen. I vissa stycken är skrivelsen betydligt mer utförlig i de rättsliga frågorna än vad domen i sig är. En del av skrivelsen kan nog klargöra saker för en oinitierad läsare (d.v.s. en läsare som inte ägnar sig åt sådana här kränkningsfrågor till vardags). Andra delar av skrivelsen kan bidra med motsatsen.

(Det finns påståenden som är felaktiga. I skrivelsen sägs t.ex. ”En grundläggande förutsättning för att man ska ha rätt till kränkningsersättning är att man utsatts för ett brott.” Detta stämmer inte längre, även om det är en förutsättning för att man ska kunna få ersättning enligt skadeståndslagens regler. Men det finns andra möjligheter, t.ex. om ens rättigheter som de uttrycks i Europakonventionen kränkts. Av sammanhanget framgår det att hovrätten diskuterar skadeståndslagens regel men det kategoriska påståendet framstår som litet märkligt i ljuset av den färska domen från Europadomstolen där en flicka som blivit smygfilmad i duschen ansågs kränkt i Europakonventionens mening.)

Men det är det principiella som jag tycker är intressant. Här lägger domstolen ut texten, understundom betydligt mer utförligt än i domskälen, om hur den ser på de rättsliga frågor som domen behandlar men också tolkningen av omständigheterna. Hovrätten skriver sin egen rättsfallskommentar. Det här reser massor med frågor.

Hur hänger sådana här tillägg ihop med kraven som följer av rätten till en rättvis rättegång? Vilka ansvarsregler gäller? Vart vänder man sig om man anser att domstolen skriver felaktiga saker i sin rättsfallskommentar?

Vad hade Hellner tyckt?