Hovrättsdomen i det s.k. BDSM-målet som kom för någon vecka har kommit att utgöra en ideologisk vattendelare. Dagens Nyheter ledare hyllar domen, och kallar den dessutom för en ”feministisk seger” – men DN-ledaren menar nog egentligen främst att domn är en liberalismens seger. Ordföranden för S-kvinnorna Lena Sommestad är kritisk mot sadomasochism, åtminstone där den undergivna personen är kvinna, och menar att DN-rubriken är direkt ”oförskämd”. (Sommestad säger i och för sig inte att domen är direkt fel, men hon är tydlig med att mannens beteende var klandervärt).
Mängder med politiker, bloggar och tyckare delar upp sig i något av dessa läger. Väldigt många av dessa tyckare, särskilt de som anser att hovrättens dom är sjävklar, har riktat strålkastarljuset mot åklagaren. Jag återkommer till åklagarkritiken, men först något om domen.
Bakgrund
Vad som hade hänt är i det stora hela klarlagt. En sextonårig tjej* hade frivilligt (tills vidare i vardagsspråklig, inte juridisk mening) inlåtit sig i sexuellt umgänge av sado-masochistiskt slag med en 32-årig man. Den behandling som mannen utsatte kvinnan för skulle i vanliga fall vara att betrakta som misshandel, av normalgraden.
Hovrätten om samtycke
Den stora frågan i målet var om ett ansvarsbefriande samtycke förelegat. Hovrätten fann, trots 16-åringens påståenden om motsatsen, att ett samtycke i och för sig hade uttryckts innan händelsen. Följdfrågan var om detta samtycke kunde anses ansvarsbefriande. Hovrätten formulerar frågeställningen på följande vis: ”
”Samtycket måste alltså vara giltigt. Detta innebär i första hand att det måste ha lämnats av någon som är behörig att förfoga över det aktuella intresset. Det krävs också att samtycket lämnats av någon som är kapabel att förstå innebörden av det, att det är frivilligt och allvarligt menat och att det getts med full insikt om relevanta förhållanden”
Denna frågeställning förutsätter en bedömning. Det räcker alltså inte med, vilket många av domens kommentatorer verkar tro, att ett samtycke faktiskt kommit till uttryck. Om jag förklarar att jag samtycker till att överlämna min plånbok till personen som håller en pistolsmynning mot mitt huvud är mitt samtycke förstås inte ansvarsbefriande.
Hovrätten för därvid ett nyanserat – och ja, detta är min värdering – resonemang kring omständigheterna. 16-åringens självskadebeteende spelar in i bedömningen, men också att hon förklarat för mannen att detta beteende låg flera år tillbaka i tiden. Den tilltalades uppgifter om att målsäganden varit mycket bestämd var en annan omständighet av betydelse, liksom att han trodde att hon var 18 år gammal. Samtycket kunde därmed, ansåg hovrätten, inte betraktas som annat än allvarligt menat.
En ytterligare aspekt är att även om det finns ett allvarligt menat, och reellt uttryckt, samtycke så kan straffansvar föreligga om våldet är särskilt allvarligt. Hovrätten fann därvid vid en samlad bedömning att våldet inte var oförsvarligt. Den tilltalade friades därför. Domstolen var enig.
Två frågor
Så långt om domen. Den debatt som följt av domen har präglats av ideologiska positioneringar. Frågeställningen blir därvid särskilt infekterad eftersom det handlar om sex, men också för att det var en ung tjej som var den undergivna, och en äldre (äldre än tjejen alltså) man som höll i rottingen. I botten ligger två stora frågor.
1: I vilken utsträckning skall en människa anses kunna samtycka till att bli utsatt för gärningar, eller risker för gärningar, som vanligtvis betraktas som kränkande?
2: Hur bör juridiken förhålla sig till den värdering som görs under fråga 1?
Om samtyckets moraliska gräns
Bör jag kunna samtycka till att säljas som slav, för resten av mitt liv? Skall jag kunna samtycka till att bli lemlästad, om lemlästningen utförs enbart för att tillfredställa utövarens lust? Skall jag kunna samtycka till att sättas i en cell i år? Frågeställningarna är klassiska i den liberala tradition där de är som mest svårbesvarade. Det är denna liberala tradition som vårt ansvarsrättsliga system bygger på. Och de flesta i den liberala traditionen har svårt att tillmäta det frivilliga samtycket en ansvarsbefriande verkan i dessa fall. Samtycket har en gräns. Frågan är var den gränsen ska dras.
Om samtyckets moraliska gräns och juridiken
I juridiken dras den gränsen genom ett samspel av olika bedömningar. Hovrättens dom illustrerar dessa bra. Det måste finnas ett faktiskt samtycke, det måste vara allvarligt menat och den aktuella handlingen får inte vara oförsvarlig, trots samtycket. Min inställning är att de två första momenten av en sådan samtyckeskonstruktion är moraliskt självklara. Det är däremot knepigare att försvara domstolens möjlighet att kunna överpröva det allvarligt menade samtycket. Varför skall jag inte kunna samtycka till att låta mig lemlästas för skojs skull? Samtyckets begränsning i dessa fall är samtidigt en frihetens begränsning. Det går nog inte att komma ifrån att sådana begränsningar är, i någon mening, paternalistiska. Samtidigt: Framstår det inte, djupt där nere i magen, som rimligt? Är någon beredd att försvara Armin Meiwes gärning ansvarsfrihet med samtyckesresonemang ?
Om oförsvarligheten
Däremot måste, om man accepterar de liberala traditioner som ansvarsrätten bygger på, oförsvarlighetsbedömningen utgå från att det allvarligt menade samtycket prima facie också bör vara ansvarsbefriande. Oförsvarligheten måste vara undantaget. Man måste få piska varandra, både i sovrummet eller i dojon. Man måste få skada eller riskera att skada varandra om det ser i kontrollerade och överenskomna former.
Undantaget, oförsvarligheten, brukar ofta juridiskt betraktas utifrån gärningens allvarlighet, i praktiken ofta våldets allvarlighet. ”Man kan inte samtycka till grov misshandel”, säger jurister i sömnen. Fullt så enkelt är det inte och bör det inte heller vara, men något slags riktmärke för bedömningen ges av våldets allvar i fall av misshandel och det framstår för mig som en hållbar default-princip: Örfila varandra är okej, men att bita av varandra öronen är inte okej. Att binda fast någon är okej, men att sammanfoga människor till en mänsklig tusenfoting (för att anspela på en märklig skräckfilm) är det inte även om samtycke finns.
Om utgången
Utgången i detta mål framstår för mig, utifrån de moraliska uppfattningar som jag ovan anfört, som moraliskt självklar. Det betyder inte att jag anser att domen var juridiskt självklar. Bedömningen av om samtycket var allvarligt menat, liksom bedömningen av handlingarnas försvarlighet, är just bedömningar. Sådana bedömningar fordrar värderingar av vad som hänt och hur situationen framstod för de inblandade, men också normativa värderingar av regelverkets närmare innebörd.
Om åklagaren
När nu allt fler stämmer in i kritiken mot åklagaren i målet finns det anledning att påminna om detta. De objektiva förutsättningarna för misshandelsansvar var för handen – och var erkända. Ansvarsfrihet förelåg efter att domstolen värderat situationen i sin helhet. Hovrättens domskäl andas heller inte med en stavelse kritik mot åtalet i sig. Och – utan att spekulera alltför mycket kring alternativa världar – det kan mycket väl uppkomma fall där ansvarsfrihet inte föreligger trots ett uttryckt samtycke i en BDSM-sammanhang, om samtycket inte uppfattas som allvarligt menat eller om våldet var alltför kraftigt.
Det finns enligt min mening ingen grund för att betrakta åtalet som grundlöst, än mindre finns det någon grund för att påstå åklagaren skulle ha begått brott och kunna åtalas för åtalet.** Beskyllningarna om att åklagaren skulle ha präglats av något slags sexualfientlig inställning, eller att hon skulle ha varit besjälad av den statsfeminism som får våra offentliga institutioner att tappa koncepten så fort det framförs påståenden om sexualbrott mot kvinnor, är orättvis och ibland bara fjantiga. Utgången framstår som rättsligt rimlig och rättspolitiskt nödvändig. Men att saken fick en prövning kan inte vara klandervärt.
Om ett annat mål
* Jag använder vanligtvis inte ordet ”tjej”. Anledningen till valet av ordet här är att ”flicka” för med sig konnotationen att målsäganden var ett barn, vilket hon inte är i sexualstraffrättslig bemärkelse. Däremot är hon ett barn i barnkonventionens normsystem, vilket gör det konstigt att använda ordet ”kvinna”. Därav ”tjej”.
** Sådana beskyllningar bör man för övrigt vara försiktig med. Brottsbalken 5 kap. 1 §: ”Den som utpekar någon såsom brottslig eller klandervärd i sitt levnadssätt eller eljest lämnar uppgift som är ägnad att utsätta denne för andras missaktning, dömes för förtal till böter.”
8 kommentarer
Comments feed for this article
september 28, 2011 den 12:02 e m
Populisten
Utan att ha detaljkunskap kan man ju inte uttala sig annat än på magkänslan, så denna kommentar ska tas för vad den är. Men personligen finner jag domen moraliskt fel men månne juridiskt rätt. Är det självklart att bara för att en myndig person legalt sett kan samtycka till vissa handlingar att en 16-åring kan det? För en rent sexuell handling: ja eftersom ”byxmyndighetsåldern” är 15. Men är det självklart att denna lägre ålder även täcker in handlingar som normalt sett betraktas som misshandel? Flyttar vi ut skeendet från ”sovrummet” så känns det tvärtom självklart att målsmans tillstånd krävs för en aktivitet som kan ge kroppsskada.
Avgörande blir väl då ifall mannen i detta fall hade anledning att tro att tjejen var under 18 eller inte. Den bedömningen är ju omöjlig att göra utan att ha träffat henne så där kan man egentligen inte ha någon uppfattning alls.
september 28, 2011 den 2:48 e m
Johan Tjäder
Jag förstår inte den här kopplingen till sex. Jag tycker frågan gäller till vad en underårig är behörig att lämna samtycke. Gäller inte föräldrabalken? Föräldrar har rätt att bestämma i barnets personliga angelägenheter. Innefattar inte det ett samtycke till vad som i objektiv mening ändå måste beskrivas som misshandel? (Vilket ju hovrätten konstaterar också.)
Det är ju inte en hockeytackling vi pratar om direkt. Ändå förväntar vi väl oss att barn ska ha tillstånd från sina föräldrar för att få utöva våldsamma sporter? (Ja, alla sporter då egentligen.)
Eller är misshandel genom sex ett tillägg till ansvarsfrihetsreglerna? Och var i lagen finns det stöd för det? Finns det andra brott som kan maskeras som sex?
Nä, hovrättens dom kan inte få stå sig i den delen. En 16-åring kan inte självständigt lämna samtycke till misshandel eller något annat brott. Någon annan tolkning är orimlig.
Steg två blir då att fråga sig om mannen hade fog för att hävda att han hade att göra med en vuxen. En vanlig legitimation hade väl undanröjt alla tvivel? En sökning på ratsit.se likaså. Eller ett samtal till folkbokföringen. Något av dessa kan man väl kräva av den som vill ge sig på någon med konstaterat självskadebeteende och med ett sådant utseende att det åtminstone föranledde mannen att fråga om åldern.
Så nä, nog borde man ha kunnat hävda likgiltighetsuppsåt här.
Misstaget här från åklagarens sidan var väl att blanda in sex överhuvudtaget. För det som nu hävdades var ju i princip att all BDSM-sex är grov misshandel som INGEN kan samtycka till. Det tycker jag jag var ett för stort stycke att bita i och det här fallet var möjligen inte särskilt bra exempel.
september 28, 2011 den 3:34 e m
Oscar Hjertqvist
”Men att saken fick en prövning kan inte vara klandervärt.”
Njae. I princip instämmer jag – men i just detta fall innebar det att polisen först jagade tre våldtäktsmän, sedan satte en 28-åring i häkte och slutligen höll en 32-åring över juridiskt halster i över ett år. Nettoeffekten på 16-åringen av att cirkulera i massmedia och inte minst hela svenska internet med förundersökning och allt torde vara rejält negativ. Allt detta för något det påstådda brottsoffret själv inte ansåg vara ett brott utan något hon inte bara samtyckt till, utan även varit initiativtagare till.
Att åklagaren sedan synts obegripligt mycket i massmedia och att journalistkåren verkar ha fått mycket insider information av någon gör att frågan om åklagarens saklighet kommer upp.
september 28, 2011 den 4:10 e m
Åklagare med självskadebeteende « No size fits all
[…] 2: Mårten tycker att det var rätt av åklagaren att åtala och att det var rätt att hon förlorade, Johanna tycker att ungdomars […]
september 28, 2011 den 4:50 e m
mer om hd domen « Avva
[…] som vanligt kommer Mårten Schultz in och äger med världens bästa inlägg. boom. Like this:GillaBli först att gilla denna post. Kategorier:Jämställdhet och […]
september 30, 2011 den 7:27 e m
Eva Berglund
Om nu inte lagen gör det möjligt att döma mannen är det fel på lagen och det är dags att revidera den. Jag kan inte förstå varför man ska ha större lagligt skydd för katter än för barn!
http://begrundatoplitat.blogspot.com/2011/09/storre-lagligt-skydd-for-katter-for.html
november 1, 2011 den 5:35 e m
emmadanielsson
Hovrätten för därvid ett nyanserat – och ja, detta är min värdering – resonemang kring omständigheterna. 16-åringens självskadebeteende spelar in i bedömningen, men också att hon förklarat för mannen att detta beteende låg flera år tillbaka i tiden. Den tilltalades uppgifter om att målsäganden varit mycket bestämd var en annan omständighet av betydelse, liksom att han trodde att hon var 18 år gammal. Samtycket kunde därmed, ansåg hovrätten, inte betraktas som annat än allvarligt menat.”
– Bör man inte ifrågasätta att rätten anser att ett självskadebeteende ses som ett bevis för att samtycket var allvarligt menat? Och i detta fall visste den tilltalade om att självskadebeteendet förelegat under lång tid. Tjejen var 16 år, vad är lång tid i detta avseende? Fyra år? Då var hon tolv år när hon började med detta beteende. Borde inte slutsatsen istället vara att ett allvarligt menat samtycke p.g.a. detta inte förelåg?
juli 12, 2012 den 11:16 e m
BDSM Community Sthlm | Umgänge och utlevad inom BDSM och kringliggande dominanssexualiteter.
[…] 2012 och äger rum på Kafé Klara i Kulturhuset. Mårten Schultz inlägg om den så kallade BDSM-domen fungerar som utmärkt introduktion till […]