You are currently browsing the tag archive for the ‘rättsvetenskapsteori’ tag.

(I tio inlägg har jag tagit upp ett antal vetenskapsteoretiska frågor kring rättsvetenskap. I föregående inlägg gjorde jag vissa deskriptiva slutsatser av dessa tankar. I detta, sista, inlägg skissar jag vissa normativa slutsatser: Vad har de vetenskapsteoretiska premisserna att säga om vad som är god rättsvetenskaps? Och vad är dålig rättsvetenskap?)

Bevisbörda

Det finns alternativ till de uppfattningar om rationalitet, sanning, kunskap och testbarhet som jag ovan förordat. Det finns åtskilliga alternativ till allt som jag sagt, egentligen. Min första normativa tes låter mer polemisk än den är. Tesen är att den som vill ta spjärn mot någon av dessa uppfattningar har bevisbördan för att den alternativa uppfattningen är bättre än min.

Anledningen till denna bevisbördestes är inte att jag är övertygad om att ovanstående är korrekt. Jag är långt från övertygad om det. Jag kan ha fel om allt. Vad jag däremot kan störa mig på är att många jurister, framför allt rättsvetenskapare, uttrycker starka uppfattningar i frågor liknande de frågor som ställts ovan utan att förklara närmare hur de grundar sina uppfattningar. Åtskilligt tas för givet, förblir implicit eller betraktas som dogmer. Bevisbördestesen är en reaktion på detta. Dogmerna bör avkrävas en förklaring. Garderoberna behöver vädras.

Metodologisk tolerans

En annan tes är att ovanstående åsikter med styrka talar för en tolerans i metodologiska frågor. Paul Feyerabend gjorde detta till en kamp, hans stridsrop var ”anything goes”, hans inställning var anarkistens. Feyerabends relativism är kanske överdriven, men hans metoduppfattning berömvärd: Allt går inte, men allt måste vara tillåtet.

Det gäller särskilt på rättsvetenskapens område. Vad vi behöver – och detta är min uppfattning – är inte färre utan fler perspektiv: Mer nytänkande, nya systematiseringar, andra metodgrepp, mer kreativitet och större variation.

Vad vi härvid ska vara särskilt vaksamma på är rättsvetenskapliga försvar för intolerans eller exkludering. Det finns inte något behov av att sätta upp strikta demakeringskriterier för rättsvetenskapen eller juridiska omdömens värde. Det finns inget behov av riktlinjer för att putta andra metoder än de för tillfället dominerande ut för stupet. Behovet är skapat, och ofta skapat av just de rättsvetenskapens företrädare vars egen verksamhet präglas av dogmatism och inte sällan metodologisk inkonsekvens.

Det betyder inte att all vetenskap är lika bra, eller att olika juridiska förklaringar eller teser skulle vara lika värderfulla. Så är det inte. Men bedömningsgrunderna låter sig inte formuleras i de hårda kriterier som präglar intoleranta uppfattningar.

Vad är god rättsvetenskap? (Eller en god juridisk metod?)

Jag har egentligen inte så mycket uppfattning om hur rättsvetenskap bör bedrivas. Jag vet vad jag själv gillar, och vad jag inte gillar, men jag har inte något stort behov av att klä argumenten för mitt gillande i ord. För det fall någon kan vara intresserad så kanske det avslutningsvis finns anledning att säga något om mina personliga preferenser. Dessa preferenser tar sikte på just rättsvetenskap.

Det viktigaste, och bara skenbart banala, kravet på god rättsvetenskap är att den bör försöka vara intressant. Vad som är intressant beror förstås på vem man frågar. En nyckelfaktor torde för många vara att framställningen innehåller något nytt. Men nyhetsvärdet kan vara av olika slag. Det kan röra innehållet i rätten, det kan bestå i det metodologiska, det kan beröra systematiken.

En god rättsvetenskap uppfyller, eller strävar mot att uppfylla, enligt min mening också vissa formella krav. Givna målsättningar är uppriktighet och transparens. Öppensinnighet är en annan rättsvetenskaplig dygd. Till det kan vi lägga det hantverksmässig skicklighet och gott omdöme.

Dessa naiva benchmarks är inte mycket att hålla i handen för den som ska utvärdera någon annans rättsvetenskapliga eller på annat sätt juridiska arbete. Det är också en del av min poäng. Det finns inte några sådana fasta benchmarks. Däremot delar vi vissa värderingar om vad som är bra och vad som är dåligt. Utifrån dessa värderar vi varandras omdömen, teorier eller verksamhet. Men vi ska inte tro att det finns någor aritmetisk säkerhet bakom dessa värderingar.

Vad är dålig rättsvetenkap?

Den sista frågan är egentligen också den första frågan. Men frågan är i någon mening felställd. Varför ska vi definiera vad som är dålig rättsvetenskap? Det är ju bättre att fokusera på det som är bra. Men eftersom så mycket möda ägnats åt att fula ut rättsvetenskap tidigare kanske jag ska ta mig friheten att ge två exempel på dålig rättsvetenskap.

Det första är en form av rättsvetenskap som förhoppningsvis inte förekomer så ofta, nämligen korrumperad rättsvetenskap. Ordet korruption ska här tas i sin traditionella betydelse. En korrumperad rättsvetenskap är i första hand en vetenskap som medvetet och cyniskt överger sina dygder av opportunitistiska skäl. Ett uppenbart exempel kan vara en rättsvetenskap som bedrivs med rasistiska förtecken i ett sammanhang av medlöperi. I denna trånga bemärkelse torde den korrumperade rättsvetenskapen främst vara något som hör till, vad som träffande beskrivits som, ”onda rättssystem”.

Men det finns en annan form av rättsvetenskap som jag betraktar som dålig. Och det är en rättsvetenskap som ägnar sig åt att fula ut andra rättsvetenskapliga aktiviteter. ”Fula ut” innebär här att man sätter upp allmänna regler för vad andra rättsvetenskapare kan ägna sig åt för att vara tillräckligt vetenskapliga, eller för att anses som fullvärdiga det rättsvetenskapliga sammanhanget.

Med andra ord betraktar jag den intoleranta rättsvetenskapen som dålig rättsvetenskap. Anledningen till det är att jag delar den feyerabendska uppfattningen att mångfald och pluralism är centrala komponenter för kunskapstillväxt och insikt.

Särskilt illa är härvid intolerant rättsvetenskap som bygger på ohållbara disinktioner, begreppsbildningar eller föreställningar.

När någon hötter med fingret och säger att ”detta, detta är inte rättsvetenskap!” bör varningsklockorna ringa.

(I ett antal inlägg har jag skisserat premisser för en rättsvetenskapsteori. I detta tionde inlägg tar jag upp vilka slutsatser man kan dra av dessa skissartade argument när det gäller hur vi kan förstå den rättsvetenskapliga verksamheten. I ett efterföljande inlägg ska jag fortsätta skissandet och dra vissa normativa slutsatser.)

Vad ska man dra för slutsatser av de tidigare presenterade tankarna om rättsvetenskapens premisser? Man av dessa tankar dra slutsatser av olika slag: Deskriptiva, normativa eller andra.

De deskriptiva slutsatserna rör hur man bör betrakta den rättsvetenskapliga verksamheten (och i viss mån annan juridisk verksamhet också, men jag håller mig här till den rättsvetenskapliga). Delar man mina uppfattningar så framträder oöverstigliga svårigheter för den som vill sätta upp särskiljande kriterier för vad som är ”riktig rättsvetenskap” och vad som inte är det utifrån tankar om rationalitet, sanning eller testbarhet.  Sådana kriterier måste komma runt de problem som jag ovan beskrivit. Jag tror inte att det går att komma runt dem. Vad mera är: Jag tror inte att det är önskvärt.

Jag känner, förstås, sympati för inställningen att vetenskapen (liksom juridiken i sin analytiska form över huvud taget, inklusive rättstillämpnings ambition att uttolka gällande rätt) söker efter sanning – d.v.s. att sanning är ett ideal. Men inställningen är ohållbar.

Som jag ovan beskrivit har jag svårt att se några alternativ till en korrespondensteoretisk syn på sanning i rättsliga sammanhang. Vidare har jag beskrivit en syn på rättens ontologi som visar på svårigheten, enligt min tentativa uppfattning omöjligheten, med att identifiera fasta reala entiteter av sådant slag att juridikens omdömen kan inrätta sig ett i binärt sanningssystem där externt och objektivt existerande normer, eller något annat, fungerar som sanningsgörare (eller ”falskhetsgörare”).

Enklare uttryckt: Det finns inget fast jämförelseobjekt vars jämförelse med ett påstående om gällande rätt utvisar om påståendet är sant eller falskt. Det mynnar ut i en slutsats som kan lik John Mackies kända misstagsteori: Vi strävar i vår juridiska diskurs efter att uttrycka sanningar, men eftersom det inte finns något som gör omdömena inom diskursen sanna eller falska är vi dömda att misslyckas. Mackies slutsatser, som inte rör juridikens omdömen utan moralens, är emellertid problematisk. För på samma sätt som vi i moralisk diskurs ofta utan några som helst problem kan kommunicera och göra oss förstådda i ett samtal om värderingas sanning så kan vi det i juridiken också.

I realiteten är ett påstående som, säg, medvetet dödande av en människa är förbjudet, något som vi tar trivialt för sant. Det är väl klart att det är sant? Mord är förbjudet och eftersom mord är förbjudet är det också förbjudet att döda någon medvetet och ett påstående med den innebörden tar för sant när det sägs på detta enkla sätt.

Vi tar det trivialt för sant trots att vi vet att det finns många situationer där det inte är sant. Att mord är förbjudet är inte bara sant, det är en tautologi. Men när vi går bortom juridikens cirklar så är det medvetna dödandet inte alltid förbjudet. Det kan finnas ansvarsfrihetsgrunder, t.ex. Det kan var krig. Så när vi tänker till litet närmare så inser vi att, nej, det kan inte vara ett helt sant påstående. Men icke desto mindre: I allmänhet är det ju sant att medvetet dödande är förbjudet. Kan vi då inte betrakta det som ett sant påstående även om det inte i strikt mening är sant, eftersom det finns falskhet i det också?

Synen att värden saknar existens och att det således inte finns något sanningsgörande reellt bakom våra juridiska omdömen betecknas i svenska sammanhang ofta som värdenihilism. Det motsatta synsättet, att värden har en existens och därför kan fungera som sanningsgörare, kallas för värderealism. Värderealismen har förkastats ovan. Värdenihilismen synkar dåligt med de juridiska aktörernas faktiska beteende.

Rättslig fiktionalism

Den metafysiska inställning som jag själv finner mest attraktiv som ett sätt att fånga in juridikens inställning kallas för moralism fiktionalism. Fiktionalism är en metafysisk uppfattning som kan sägas inta en mellanposition, mellan realism och antirealism. Stanford Encyclopedia of Philosophy inleder sin artikel (av Matti Eklund) om fiktionalism med följande karakteristikum: ”Fictionalism about a region of discourse can provisionally be characterized as the view that claims made within that discourse are not best seen as aiming at literal truth but are better regarded as a sort of ‘fiction’. ”

Fiktionalism förknippas i sin moraliska version främst med Richard Joyce (som pregnant har beskrivit den i en kort artikel i Philosophy Now – en utförligare artikel finns här.). Mig veterligen har ingen försökt att närmare analysera filosofiskt hur moralisk fiktionalism förhåller sig till juridikens studium (och det var bara ganska nyligen som uppfattningens moralfilosofiska relevans tydliggjordes genom Joyces och andras analys).

Varför inte värderealism?

Det framstår emellertid som en på flera sätt adekvat beskrivning av hur vi i det stora hela betraktar juridikens förhållningssätt, åtminstone i svensk rätt. Vi har präglats i Uppsalaskolans antirealitiska syn på värden och jag tror att få svenska jurister torde vara beredda att försvara värderealism i någon juridisk inkarnation, t.ex. sådana naturrättsliga uppfattningar som utgår från eviga värden i en existens fullständigt skild från människan. Det finns säkert jurister som omfattar något liknande dessa uppfattningar, kanske i den thomistiska traditionen. (Se för några uppfriskande avvikande inställningar dessa artiklar av Dan Hankvist och Reinhold Fahlbeck.) Men det är nog väldigt ovanligt.

Även de som likt jag har stor sympati för den moderna naturrättens sökande efter grundläggande moraliska uppfattningar, bakom den positiva rättens regelmassa, har svårt att ta till oss en värderealism av det hårda slag som tycks krävas för en korrespondensteoretisk syn på sanning.

Varför inte värdenihilism (som deskriptiv tes)?

Samtidigt framstår just sanningsaspekten som en indikation på svårigheterna med värdenihilism som beskrivning för hur vi förhåller oss till juridiken i åtminstone vetenskapliga sammanhang.

Vi behandlar juridiska fakta som understundom, oftast till och med, just fakta. Säger jag i ett föredrag för kollegor att ”culpanormen är skadeståndsrättens grundläggande ansvarsregel” skulle ingen få för att resa sig upp och invända att ”så kan du inte säga, för vi kan inte veta om det är sant eller falskt”. I praktisk juridisk diskurs behandlar vi knappast frågan om sanning som relevant för hur vi approacherar ett fall eller en fråga. Men samtidigt tycks det som att vi trivialt utgår från att det finns juridiska sanningar och att det är rimligt att behandla dessa ”sanningar” som just sanningar (liksom det motsatta rörande det falska).

Moralisk fiktionalism svarar upp mot denna ambivalens. Sanning må vara ett onåbart ideal. Men det gör inte en diskurs som hanterar juridiska omdömen som kapabla att besitta ett sanningsvärde som meningslös eller tomt flum.  “The simplest fictionalist approach to a discourse takes certain claims in that discourse to be literally false, but nevertheless worth uttering in certain contexts, since the pretence that such claims are true is worthwhile for various theoretical purposes”, skriver bl.a. Nolan i en inledning till uppfattning (Nolan, D., G. Restall ochC. West, 2005, “Moral Fictionalism Versus the Rest”, Australasian Journal of Philosophy 83, s. 307–30.)

För den som intresserat sig för fiktionalism mer än jag så är det alltså en hermeunetisk rättslig fiktionalism som jag förordar, snarare än en revolutionär fiktionalism. Det är en beskrivning av hur jag tror att vi kan förstå den juridiska argumentationen, i sin tekniska bemärkelse, som jag tror görs bäst i fiktionalistiska termer.

Rationalitet, kunskap och testbarhet

Vad jag kallat för rättslig fiktionalism kan kanske deskriptivt fånga in inställningen till det normativa stoff som juridiska omdömen i allmänhet och rättsvetenskapliga i synnerhet behandlar. Kring denna teori kan vi sedan härleda uppfattningar om rationalitet och kunskap. En rationalitetsuppfattning som bygger på sanning kollapsar i och med att sanning i en fiktionalistisk kontext redan avfärdats.

Fiktionalisten accepterar dock att det kan vara nyttigt eller användbart att använda sig av en diskurs även om den inte kan plausibelt sträva mot att uttrycka sanningar. Kan man då inte hävda att en juridisk argumentation kan vara rationell, om än på något annat sätt än i sanningsbemärkelsen? Det kan man säkert. Som redan framhållits arbetar den juridiska argumentationen, eller de juridiska argumentationerna, med olika rationalitetsbegrepp. Simlistiska mål-medel-argument är i en mening ett uttryck för rationalism, åtminstone om man lägger på tanken att medlet ska vara optimalt eller effektivt. Sådana rationalitetsbegrepp påverkas inte omedelbart av det som sagts här. Men det är ju också en helt annan diskussion. På ett liknande sätt förhåller det sig med kunskapsaspekten. Om juridisk argumentation ska återspegla den argumenterandes kunskap måste vi komma runt det kunskapsbegrepp som utgår från att kunskap = berättigad sann tro.

När det gäller testbarhet finns det mer att säga. Som beskrivits finns det stora problem för den som vill framhålla testbarhet i en striktare bemärkelse som ett kriterium för juridiska omdömens relevans, eller för rättsliga omdömens status som vetenskap. Ur ett deskriptivt perspektiv tror jag vidare att de iakttagelser som egentligen samtliga inflytelserika vetenskapsteoretiker efter Popper gjorde rörande hur naturvetenskapare faktiskt går tillväga – där det knappast förekommer frekvent att vetenskaparen aktivt försöker att falsifiera sin teori – har än större förklaringsvärde för rättsvetenskapen.

Rättsvetenskapen identifierar knappast falsfikatorer när nya teorier formuleras. Om jag skulle föreslå en ny teori om, säg, neurovetenskaplig skadeståndsrätt, är det inte ett naturligt första steg att identifiera fakta som om de framträder skulle falsifiera min teori. Det beror inte bara på att jag som vetenskapsman på mänskliga grunder kan antas vara fäst vid en teori som jag lagt mycket möda på att formulera och bygga upp. Men det beror också på de svårigheter som ovan redogjorts för med hur man över huvud taget kan testa teorier på juridikens område. Rätten är en amöbalik varelse. Den glider undan och delar upp sig, metamorferas och metastaseras. En fantastisk sak. Men svårfångad.

(Detta är det nionde inlägget om rättsvetenskapsteori. Föregående inlägg har tagit upp frågor om sanning och kunskap, och det senaste inlägget innan detta tog upp testbarhet. Detta inlägg tar upp inkommensurabilitet.)

Det finns anledning att också säga något om inkommensurabilitet. Det har främst med rättsvetenskapen att göra men har relevans även för annan juridisk verksamhet.

Inkommensurabilitet kan definieras på olika sätt. Gemensamt är en tanke om oöversättlighet: Att de företeelser eller entiteter som jämförs inte kan relateras till varandra på en gemensam skala eller över huvud taget uttryckas i samma termer. Om det inte finns gemensamma termer, en gemensam måttstock, för att uttrycka de saker som skall relateras till varandra finns det inte heller någon möjlighet att utvärdera relationen mellan dem.

Det går inte att säga att det ena är bättre än det andra, eller kanske lika bra. Eller, för att fokusera på skadeståndsfrågan, det går inte att säga hur och när skadeståndet ersätter skadan, eller när den skadelidande har blivit överkompenserad, eller underkompenserad. Det finns ingen rationell möjlighet att utvärdera om skadeståndet kan åstadkomma de målsättningar som vi vill åstadkomma med det.

Mer precisa formuleringar kan ha skilda infallsvinklar. Ruth Changs definition tar sikte på frånvaron av en gemensam måttstock och har vunnit bred acceptans: ”incommensurable items cannot be precisely measured by a single ”scale” of units of value”. Joseph Raz har formulerat det på (bland annat) detta sätt: “A and B are incommensurate if it is neither true that one is better than the other nor true that they are of equal value.” John Finnis skriver att inkommensurabilitet är “the absence of any rationally identified metric for measuring […] the goods and bads in issue”. Dessa exempel räcker kanske för att ge en antydan om vad inkommenusrabilitetstesen handlar om: Avsaknaden av en rationellt hållbar gemensam måttstock för de två företeelser som relateras till varandra.

Inkommensurabilitet har likheter med tanken på ojämförbarhet: Inkommensurabla företeelser är ofta ojämförbara. Vissa menar till och med att båda uttrycken betyder samma sak. Vanligare är nog att en distinktion görs. Inkommensurabilitet föreligger emellertid bara om de två företeelser som skall förhållas till varandra är fundamentalt ojämförbara.

Huruvida sådan fundamental ojämförbarhet föreligger kan analyseras i termer av ett test. En sådan fundamental ojämförbarhet föreligger enbart om svårigheten kvarstår även när den ena företeelsens värde, värde inom, s.a.s. sin egen genre eller kategori, väsentligen ökar eller minskar. ”Är (fotbollsspelaren) Zlatan Ibarahimovic en bättre idrottsman än (ishockeyspelaren) Nicklas Lidström?” ”Det kan man inte svara på!”, säger kanske någon. Är Ibrahimovics och Lidströms värde som idrottsutövare inkommensurabla så går det inte att besvara frågan, eftersom det inte finns någon gemensam skala för att uttrycka de båda idrottsutövarnas relativa värden på.

Men en sådan inkommensurabilitet föreligger inte om vi skulle anse att en jämförbar relation skulle uppstå om vi ändrar det ena objektet av jämförelsen till något annat objekt, som vi anser hör till samma genre eller kategori som det ersatta objektet, men som har ett betydligt lägre (eller högre) värde. Om vi ändrar frågan till: ”Är (fotbollsspelaren) Mårten Schultz en bättre idrottsman än (ishockeyspelaren) Nicklas Lidström?” och har med oss kunskapen att Mårten Schultz är en medioker (detta är alltså ett helt fiktivt exempel) idrottsman, ändras då vår syn på jämförbarheten? ”Självklart är Nicklas Lidström en bättre idrottsutövare än Mårten Schultz!”. För det fall denna senare inställning inträder genom en sådan hypotetisk process föreligger inte inkommensurabilitet i egentlig mening ens vid den första frågan.

Att det är svårt att jämföra två företeelser är inte samma sak som att det är omöjligt. Och det är enbart den omöjliga jämförelsen som faller inom inkommensurabilitetstankens sfär.

I den allmänna vetenskapsteorin har inkommensurabilitetstanken blivit allmängods genom Thomas Kuhns och Paul Feyerabends texter. Hos Kuhn och Feyerabend är inkommensurabiliteten mellan olika teorier, också mellan olika teorier inom samma forskningsfält (t.ex. i en jämförelse mellan en teori som dominerar idag och en som dominerade för femtio år sedan), en grundläggande aspekt av synen på den vetenskapliga verksamheten. Ett exempel från Kuhn: Den forskare som är verksam inom relativitetsteorins paradigm kan observera samma fenomen som en forskare inom Newtons paradigm men de kommer att dra helt olika slutsatser av observationerna – en olikhet som sträcker sig över språket, sanningsbegreppet och själva synen på världen.

Mot denna tanke har det rests invändningar. Men vi kan ju visst tala med varandra, även över teoribildningens gränser, menar kritiker som t.ex. Stephen Toulmin. Och det kan vi ju. Men Kuhn och Feyerabend invänder mot det att det faktum att vi kan tala med varandra betyder inte att vi delar varandras värld.

”Jag bor i en annan värld men du bor ju i samma”, var titeln på Olof Lagerkrantz fina bok om Gunnar Ekelöf. Vi lever i samma värld men ändå i skilda universum.

Inkommensurabilitetstesen framstår för mig som trivialt korrekt på rättsvetenskapens område när det gäller jämförelsen mellan de olika paradigm som idag används parallellt i den vetenskapliga verksamheten. Det här är egentligen en annan form av inkommensurabilitet än den som framför allt Kuhn talar om. Kuhns poäng var att den fundamentala oöversättbarheten råder mellan ett paradigm som tagit över herraväldet från ett tidigare paradigm – mellan det nya dominerande paradigm som kommit att bli, vad Kuhn kallar för, normalvetenskap och det paradigm som tidigare intog denna dominerande ställning.

I rättsvetenskapen är vi inte lika vana vid sådana perspektiv, även om i och för sig den skandinaviska realismens program utgjort ett i vid mening normalvetenskapligt paradigm under snart ett sekel. Men rättsvetenskapen är, som vi var inne på, en heterogen företeelse. Förutom den rättsvetenskapliga verksamhet som syftar till att i neutrala termer åskådliggöra och systematisera ett normativt tillstånd på ett visst område utifrån vissa förutsatta källor (det som ofta med ett av juridikens fulaste ord betecknas som rättsdogmatik), finns det många andra sätt att bedriva rättsvetenskap på. Filosofiska, sociologiska, eller ekonomiska angreppssätt bidrar med andra rättsvetenskapliga perspektiv. Liksom teologiska, kritiska eller politiska angreppssätt.

När sådana angreppssätt utgår från metodologiska och objektsbestämmande premisser som ligger långt ifrån juridikens traditionella premisser, och som uppfattas som väldigt främmande för den normala, metodologiskt ointresserade, jurister, kan det framstå som lämpligare att forskningen bedrivs inom andra fält än juridikens – särskilt om det är en forskning som bedrivs vid en fakultet i verksamheter med begränsade ekonomiska resurser. Men å andra sidan: En juridisk fakultet som enbart ägnar sig åt kärnverksamheten, traditionell forskning, är en stagnerad och statisk juridisk fakultet.

Hur är det då med inkommensurabiliteten. Ett när detta skrivs omdiskuterat exempel rör genusvetenskapliga perspektiv. Lustfyllt har svenska debattörer kastat sig över nyheten om att man i Norge beslutat sig för att strypa finansieringen från allmänna medel till genusforskning efter en debatt om denna forsknings ”bristande vetenskaplighet”. När ska vi i Sverige också inse att det bara är mumbo-jumbo med könsmaktsteori och strukturella förklaringar?, frågar genusvetenskapskritikerna.

Men vad man i denna debatt tenderar att glömma är den fundamentala svårigheten med att utvärdera ett eget vetenskapligt paradigm, som genusvetenskapliga paradigm, utifrån vetenskapliga uppfattningar utanför systemet. Vissa metodologiska grundbultar om vetenskaplighetens krav delar vi väl inom alla vetenskaper i och för sig. Man ska vara tydlig, man ska inte ljuga medvetet, man ska inte förvränga medvetet. Bryter man mot dessa allmänvetenskapliga etiska principer har man problem – även om det säkert kan finnas vetenskapliga fält där även sådana ”brister” betraktas som acceptabla.

Bortom dessa grundbultar är det emellertid omöjligt att uttala sig om det andra vetenskapliga paradigmets värde eller brister utan att föra med sig värderingar från sitt eget paradigm. Det finns ingen neutral skala att värdera olika vetenskapliga verksamheter på. Det betyder inte att sådan värdering ska undvikas – det måste ju göras i olika sammanhang, om inte annat vid fördelning av resurser som inte är oändliga. Men det finns anledning att hålla igen med kritiken mot andra vetenskapliga discipliner. Sådan kritik tenderar att underskatta att vi lever i olika världar.

 

(Detta är det åttonde inlägget om rättsvetenskapsteori. Tidigare inlägg har tagit upp frågor om rationalitet, sanning, metafysik och kunskap. Detta tar upp frågan om rättsvetenskap och testbarhet.)

Testbarhet och verifikation

”The questions [...] ”What is meaning?” [...] produce in us as a mental cramp.”

Ludwig Wittgenstein, The Blue and Brown Books, New York 1958, s. 1.

I naturvetenskapliga diskussioner framträder ofta frågan om testbarhet som central för en teoris vetenskapliga status.  Frågan har tilldragit sig uppmärksamhet också i rättsvetenskapliga sammanhang och med jämna mellanrum hävdas det att en rättsvetenskaplig teori, och ibland teser i rättsliga angelägenheter i stort, måste kunna testas och att dess värde påverkas av hur väl den står sig i sådana prövningar.

I den logiska positivismens projekt söktes en rationell grund för omdömen genom att knyta bedömningen av deras mening till om de var verifierbara: Ett påståendes mening låg i dess verifikation eller verifierbarhet. Detta gällde dock bara för s.k. syntetiska eller empiriska omdömen, d.v.s. omdömen som handlar om världen. Påståenden av typen ”Gräs är grönt” kan testas genom jämförelser med verkligheten (och det finns således ett accepterande av en metafysisk realism bakom meningsteorin). En annan form av omdömen, de analytiska omdömena, är meningsfulla genom sin form. ”En kvadrat har fyra hörn”, t.ex.

Vetenskap, liksom all social språklig interaktion, utgår i alla fall i allmänhet från ett syfte att uttrycka meningsfulla omdömen. Det kan låta banalt. Självklart ägnar vi oss, åtminstone i (mer eller mindre) intellektuell verksamhet åt att sträva mot meningsfulla meningsutbyten – om det inte är meningen att vara meningsfull blir meningsutbytet skäligen meningslöst.

I den logiska positivismens anda kopplades vetenskaplighet till verifierbarheten. En vetenskaplig teoris värde bestod i hur väl den stod sig vid test, en vetenskaplig tes (av syntetiskt slag, vilket är det enda som har betydelse för vårt sammanhang) var meningsfull i förhållande till hur väl den var verifierad.

Ett problem, som uppmärksammades av Karl Popper, var att i den strikta form som den logiska positivismen ställde upp kunde inga universella påståenden någonsin verifieras. En teori eller ett påstående av universellt slag – ”Alla svanar är vita” – kunde aldrig anses verifierad eftersom det alltid finns en risk att nästa obsveration gick teorin eller påståendet emot. Eftersom universella teorier av detta slag dessutom tenderar att vara obegränsade också i sitt temporala omfång – de begränsas inte i tid och rum – är antalet möjliga test oändligt.

Det innebär att det inte heller finns någon hållbar grund för att säga att en teori som ”överlevt” ett antal verifikationsomgångar skulle vara sann. Den kan visa sig falsk vid nästa test. Inte heller kan en sekvens av test antas säga något om hur sannolikt det är att en teori är sann. Sannolikheten måste sättas i relation till antalet överlevda verifikationsförsök i förhållande till antalet möjliga verifikationsförsök. Och eftersom antalet möjliga verifikationsförsök är oändligt blir sannolikhetsbedömningen omöjlig.

Testbarhet och falsifikation

Popper försökte möta verifikationismens svårigheter genom att utveckla en vetenskapsteori med tydligt avstamp i verklig vetenskap. Hans utgångspunkt var därvid naturvetenskaplig vetenskapshistoria. Enligt Popper växte vetenskaplig kunskap genom att man ställde upp hypoteser eller teorier som man därefter försökte falsifiera, eller motbevisa. En teori, eller en hypotes, borde därvid kunna läggas till grund för att identifiera potentiella motbevis. Om hypotesen är ”Alla svanar är vita” så är en falsifikator en svart svan. Därtill borde vetenskapen sträva mot att försöka falsifiera sina hypoteser. Enbart genom att försöka skjuta en hypotes i sank kan dess värde stärkas genom att falsifikationsförsöken överlevts.

Att naturvetenskapen – som stod i fokus för Poppers analys – i verkligheten inte går tillväga på detta sätt är väl sedan länge vetenskapsteoretiskt allmängods. I alla fall efter att Kuhn tagit över som vetenskapsteoretisk ledstjärna. (Se Thomas Kuhn, De vetenskapliga revolutionernas struktur, Stockholm 1992.)  I juridiska sammanhang torde få någonsin ha trott att vetenskapen går till väga på detta sätt och de som har trott har nog i allmänhet ägnat sig åt självbedrägeri. (Richard Posner framhåller utifrån ett ekonomiskt perspektiv, med relevans också för rättsekonomi: ”Although many positive economists are followers of Karl Popper and therefore believe that falsifiability is the defining characteristic of scientific theory, empirical economists in practice place far greater emphasis on confirmation than on falsification”, Richard Posner, The Problems of Jurisprudence, Cambridge Mass. 1990, s. 363.)

I praktiken tror jag inte att någon rättsvetare i realiteten, om än understundom för skens skull, försöker att skjuta sin egen teori eller sina egna hypoteser i sank. Som Imre Lakatos, en av Poppers efterföljarekan man kanske säga, frågade retoriskt ”You know a scientist who wants to falsify his theory?” Jag kan tillägga att jag dessutom har svårt att se varför det skulle vara önskvärt.

Enligt Popper så kan den induktiva metod som han polemiserar emot – och som ingen vettig forskare i modern tid omfattat – inte leda till ökad kunskap om huruvida hypotesen är sann eller falsk eftersom oavsett hur många observationer som görs för att styrka en hypotes så kan nästa observation alltid visa att hypotesen är falsk. Genom att en hypotes överlevt ett försök att falsifieras menade emellertid Popper att den kunde ses som närmare sanningen än den tidigare kunde betraktas som. Popper själv kallade denna ”sanningsnärhet” för ”verisimilitude”. (Se t.ex. Karl Popper, Conjectures and Refutations, London/New York 2002, s. 291 ff.)

Att Popper hamnar i samma problem som de induktivister han kritiserade är uppenbart i beaktande av att för i stort sett samtliga vetenskapliga hypoteser antalet potentiella falsifikatorer är oändligt, vilket innebär att det inte finns någon anledning att anta att vi kommer närmare sanningen ju fler falsifieringsförsök en hypotes överlever.

Testbarhet, verifikationism, falsifikationism och rättsvetenskap

Strikt testbarhet och juridik: Ross och Rodhe

Det kan framstå som onödigt att lägga så mycket krut på två tankar om hur vetenskaplighet ska kunna testas som jag uppenbarligen betraktar som missriktade och som därtill inte utvecklats med rättsvetenskapens särskilda verksamhet för ögonen. Anledningen till det är att dessa vetenskapsteoretiska perspektiv satt sin prägel på debatten i allmänhet och därtill haft inflytande på den rättsvetenskapliga debatten. Det har nämligen uppfattats som önskvärt, av vissa uttolkare, att även i rättsvetenskapen kunna sätta upp prövostenar som ger den rättsvetenskapliga verksamheten en fast grund att stå på men också för att kunna särskilja vetenskap från pseudovetenskap eller ovetenskapliga aktiviteter.

Att sådana försök tenderar att ge skeva resultat i skarpt läge har illustrerats åtskilliga gånger i nordisk rättsvetenskap. Alf Ross formulerade en rättsvetenskaplig prognosteori enligt vilken rättsvetenskapliga påståenden skulle formuleras som hypoteser som sedan skulle testas mot observationer av rättstillämpningen. De problem som nyss framhållits med att betrakta sådana test som vare sig verifieringar eller falsifieringar gör sig gällande även i rättsvetenskapen. Och de kända problemen med att särskilja observationerna från teorin eller hypotesen framträder därvid med särskild tydlighet i ett juridiskt paradigm.

Även Knut Rodhe utgick i sin syn på rättsvetenskapen från en rå positivism (i den vetenskapsteoretiska betydelsen snarare än som en del av ”rättspositivism”) när han beskrev sin vetenskapliga grundsyn i Juridisk Tidskrift. Den syn på förhållandet mellan rättsvetenskapsens omdömen och rättssystemet som Rodhe gav uttryck för var därvid närmast häpnadsväckande naiv med tanke på att den publicerades på 1990-talet.

”Observation is theory laden”

I vetenskapsfilosfiska sammanhang, och i de flesta andra sammanhang också där dessa frågor givit upphov till intresse, har den skarpa uppdelningen mellan observation och teori, liksom de närliggande diktomierna observationsspråk/teorispråk, observationspåstående/teoripåstående, och den mellan fakta och värdering rämnat. De hårda dikotomierna har förpassats till historien. Varje observation påverkas av av våra uppfattningar, vårt språk, våra teoretiska förutsättningar och våra fördomar. (En ovanligt elegant beskrivning av detta återfinns i Nelson Goodman, Ways of Worldmaking, kap. VI.)

Detta gäller med särskild emfas på juridikens område. I allmänhet tar vi del av rättskällor genom att läsa texter: Lagtexter, förarbetestexter, domskäl, etc. Vi låter våra ögon löpa över rader med ord. I våra medvetanden omvandlar vi synintrycken till mentala uppfattningar. Vi tolkar det vi läser språkligt, d.v.s. vi låter våra språkliga uppfattningar och kunskaper utgöra rastret genom vilket intrycken filtreras. Men därtill filtrerar vi intrycken genom vår juridiska förförståelse: Vi sorterar i juridiska kategorier, vi rangordnar utifrån vad vi känner till om juridiska arguments rättsliga status, vi tolkar genom vårt rättssystematiska schema.

Rättskälleobservationen är teori- och normimpregnerad alltså. Vad som skiljer juristens observationer från biologens eller astrofysikerns är att betydelsen av de subjektiva förutsättningarna för recipierandet av innehållet i rättskällor är så mycket större än i naturvetenskapen.

Förförståelse och rättskällelära

Redan bedömningen av vad som är en rättskälla påverkas av våra subjektiva förutsättningar. Är Draft Common Frame of Reference (DCFR) en rättskälla? Nej, säger de flesta jurister, nja, säger en del, medan t.ex. Ramberg & Ramberg säger tveklöst ja. Bedömningen av om undersökningsobjektet över huvud taget, i den preliminära bedömning som föregår valet av detta, kan höra till det relevanta observationsfältet, präglas av uppfattningar av såväl som kunskapsmässigt eller analytiskt slag (om man känner till DCFR eller om man känner till hur HD hanterade förslaget i t.ex.  normativt slag (om DCFR uppfattas som en lämplig utfyllnadsfaktor i svåra fall). Uppfattningen om vad som är goda juridiska konstruktioner – uppfattningar som ofta präglas av värderingar av såväl moraliskt som estetiskt slag – är en annan påverkande faktor. Sådana aspekter har speciell relevans för rättsvetenskapen.

Tag allmänna principer eller läror som obehörig vinst, förutsättningsläran, negotiorum gestio, den kontraktuella lojalitetsprincipen eller den skadeståndsrättsliga tillitsprincipen. Alla dessa juridiska konstruktioner har haft eller har rättsvetenskaplig uppbackning av forskare som anser att den ena eller andra principen/läran utgör ett positivt inslag i rättsordningen – av rättspolitiska, estetiska eller systematiska skäl (och, nota bene, systematiskt grundade värderingar är också värderingar, i allmänhet värderingen att en viss form av koherens är önskvärd – ibland i kontrast med andra systematiska uppfattningar). Den som närmar sig ett rättskällematerial med en sådan bakgrund påverkas i sin observation.

Teoribunden observation: Obehörig vinst-exemplet

För att inte riskera att pådyvla någon kollega något kan jag ta mig själv som exempel. Jag anser att det finns ett behov av den allmänna obehörig vinst-principen på förmögenhetsrättens område. Jag tror att denna princip kan spela åtminstone tre olika, viktiga roller i rättssystemet: Den kan utgöra en självständig rättsregel, den kan användas som en motivering för andra regler eller principer och den kan användas för att systematisera rättsligt stoff.

Min inställning präglas dels att jag menar att Högsta domstolen klart och tydligt sagt att obehörig vinst hör till förmögenhetsrättens gällande allmänna principer. Men därutöver färgas jag av att jag anser att det finns ett behov av en sådan princip, att den är bättre på att förklara olika aspekter av rättsordningen än alternativa förklaringar, att den kan ha systematiska fördelar, att den har en moraliskt sund kärna, etc.

Dessa olika argument ligger på olika nivåer, men samspelar sömlöst. Det är futilt att tro att det skulle gå att skilja dem åt. Det finns ingen neutral betraktare. Det finns som mest en betraktare som vinnlägger sig om att vara neutral. Men även en sådan betraktare har glasögon på sig när hon närmar sig stoffet, utan möjlighet att ta av dem.

Duhem-Quine

På samma spår: För rättsvetenskapens interna vidkommande kan det vara värt att påminna om den kritik som bl.a. Popper utsattes för och som brukar etiketteras som Duhem-Quine-tesen (efter filosoferna Pierre Duhem och Willard van Orman Quine). Tesen säger att det är omöjligt att testa hypoteser mot observationer i isolation. Alla observationer förutsätter ett antal antaganden, ofta i formen av mer eller mindre medvetna vetenskapliga förutsättningar, och detta gör det omöjligt att relatera observationen till hypotesen utan att bakgrundsantagandena kan korrumpera på vägen.

Tydligast blir det om rättsvetaren har satt upp en hypotes om att en viss princip eller inställning tillhör gällande rätt och det därefter kommer ett avgörande från Högsta domstolen som behandlar ett paradigmatiskt fall av det slag som hypotesen tar sikte på – och HD därvid inte använder sig av principen eller kanske till och med säger att den inte går att tillämpa på situationer av det aktuella slaget. Ett sådant avgörande kan emellertid inte betraktas som en självklar falsifiering av den hypotes som ställts upp eftersom observationen – tolkningen av avgörandet – alltid kan tillskrivas någon av de bakomliggande antaganden som hypotesen vilar på. Att falsifiering undviks på det sättet ska inte betraktas som något otillbörligt. Det är tvärtom ofta fullt legitimt att ifrågasätta en hypotes stödantaganden när det finns anledning att göra det och om rättsvetaren uppfattar grundhypotesen som sund är det många gånger rimligare att börja i de kringliggande antagandena när en observation framstår som en falsifikator.

Något om realism igen

En sista aspekt som bör tas upp är förhållandet mellan betraktaren, t.ex. rättsvetaren, och det som betraktas. Ibland använder man istället för rättsvetaren, den som vet något om rätt (eller den gamla patriarkala beteckningen ”rättsvetenskapsman”) etiketten ”rättsvetenskapare”. I det uttrycket ligger en lyhördhet för att den som betraktar rätten också skapar den. Språkligt känns ”rättsvetenskaparen” inte helt rätt i munnen, kanske, men jag tror att det finns en metodologiskt klok tanke bakom formuleringen.

Förhållandet mellan den som betraktar eller tolkar rättsliga fenomen och det som tolkas har påverkas åt, s.a.s., båda hållen. Den som observerar kan nämligen vara med om att skapa det objekt som observeras. Liknande iakttagelser har gjorts även på naturvetenskapens område och förknippas ibland med Heisenbergs osäkerhetsprincip. Men på juridikens område är detta något betydligt mer jordnära. Låt mig ta ett enkelt exempel.

Säg att en rättsvetenskapare skriver en artikel om ett juridiskt problem som hon vet är ”på väg upp” i domstolarna. Antag att frågan är om principen om novus actus interveniens kan sägas höra till gällande rätt, som en självständig norm, i Sverige. En svarande har anklagats för att ha givit upphov till en risk för skada genom att hon släppt ut ett lättantändligt medel någonstans. Svaranden hävdar att hon inte behöver svara eftersom den utlösande skadeorsaken var ett uppsåtligt handlande av en tredje person som därmed får sägas ha brutit orsakskedjan, på ett för svaranden ansvarsbefriande sätt. Tingsrättens domskäl var pragmatiskt hållna och nämnde inte principen vid namn över huvud taget, till svarandens förtret. Hovrätten tog upp svarandens invändning till explicit behandling men fann att ansvar inte förelåg av adekvansskäl och att det därför inte fanns behov av att pröva saken under den framhållna, osäkra, principen. I detta läge skriver forskaren om principfrågan i Svensk Juristtidning och hävdar, grundat på komparativrättsliga utblickar men även rättspolitiska skäl, att novus actus-principen kan fylla en funktion i svensk rätt. HD dömer sedan i målet och domskälen återspeglar tydligt de argument forskaren framhållit och tar därvid upp även vissa av de referenser som förekom i artikeln. Principen får därmed ett explicit erkännande av prejudikatsinstansen.

Det här är ett ovanligt tydligt exempel på hur undersökningsobjektet kan påverkas av observatören på juridikens område. Men det är inte bara i de tydliga fallen som juridikens interaktiva karaktär kan påverka stoffet, normerna. Juridik är inte bara tillämpning och tolkning av regler. Det är också en social verksamhet, ett samspel mellan aktörer som spelar olika roller: Domare, partsombud, forskare, lagstiftare. I detta samspel, det juridiska samtalet, växer och ibland krymper den normativa kroppen på ett organiskt sätt. (Återigen är min emfas på civilrätten där denna aspekt är tydligast, men även den offentliga rätten utvecklas på detta sätt om än kopplingen till lagstiftningen medför att amöbans tillväxt sker mer kontrollerat.) Den av staten utpekade tillämparen, även den högste uttolkaren (HD), deltar i denna sociala verksamhet genom att ta del av vad som skrivs, genom att delta i seminarier och konferenser, genom samtal. Och rätt skapas i dessa möten, eller snarare, ur dessa möten. En impuls sätter sig, ett intryck leder till ett nytt ifrågasättande eller övervägande.

Poängen med allt detta är att rätten är stadd i förändring och att denna förändring delvis sker genom att den som betraktar rätten också har inflytande över hur den är. Och även det har betydelse för synen på den neutrala uttolkaren av rätten.

(Detta är det sjunde inlägget om rättsvetenskapsteori. Tidigare inlägg har tagit upp frågor om rationalitet, sanning och rättsvetenskapens metafysiska förutsättningar. Detta behandlar möjligheten att ha kunskap i och om juridik.)

Juridisk kunskap

Om det nu är så att juridiska omdömen inte kan göras sanna eller falska av externa, objektivt existerande sanningsgörande entiteter blir en följdfråga om förhållandet mellan juridik och kunskap. Även denna fråga är egentligen konstig. Alla jurister betraktar det som självklart att man kan ha kunskap i juridik. Men juridisk kunskap kan vara av olika slag.

Olika slags juridisk kunskap

Olika jurister har kunskaper inom olika fält, vissa har specialistkunskaper, andra har generella kunskaper. Vissa har djupa insikter i rättsordningens eller ett rättsområdes värdebas, men sämre koll på juridikens ytstruktur: Enskilda rättsfall och regler. Vissa har encyclopediska utantillkunskaper inom ett område, utan att för den skull ha särksilt stora kunskaper om rättsområdets djupare värderingar.

Med andra ord: Tanken att det är möjligt att ha kunskap om rätt, och att denna kunskap dessutom kan vara olika djup, bred eller omfattande, torde vara en truism som en beskrivning av juristernas inställning till sitt system. I likhet med många andra, betraktar jag denna interna förståelse av systemet som essentiell för en god beskrivning av systemet – jag omfattar således här det metodologiska synsättet att juristernas och rättsordningens övriga aktörers ”internal oint of view” är en lämplig utgångspunkt för en beskrivning. (Se för en briljant diskussion om detta Scott Shapiro, What is the Internal Point of View)

Juridisk kunskap och externa perspektiv

Men kunskap om juridik, snarare än i juridik, kan också vara av ett annat slag: En rättsekonomisk förklaring kan bidra med insikter om hur samhället genom rättsordningen allokerar ändliga resurser, en beteendevetenskaplig förklaring kan bidra med förståelse av hur juridikens aktörer approacherar problem och förhåller sig till normer, en filosofisk förklaring kan lyfta fram rättsreglers underliggande moraliska värderingar, en queerteoretisk förklaring kan lyfta fram underliggande heteronormativa fördomar i normsystem som på ytan framstår som objektiva och netutrala.

Alla dessa förklaringar bygger på kunskaper i vad vi litet löst kan betrakta som externa metodologiska perspektiv (andra vetenskapliga synsätt, om man så vill). Kunskaper av detta slag  har också en viktig roll att spela i juridiken.

För den jurist som går till arbetet på byrån eller domstolen varje morgon är rättsekonomi, sociologi, filosofi eller queerteori oftast mindre relevant för de arbetsuppgifter som ska utföras under dagen än det mer jordnära och inte sällan slentrianmässiga applicera-normer-på-omständigheter-arbetet. Men det betyder inte att externa perspektiv inte har betydelse i den tillämpade eller på annat sätt praktiska juridiken.

Rättsekonomiska antaganden är vanliga i praxis, t.ex. (Se t.ex. HD:s resonemang kring varför rent strikt ansvar skulle anses föreligga i NJA 1991 s. 720.) Beteendevetenskapliga hypoteser har en självklar roll i bevisvärderingssammanhang men även i alla andra sammanhang där en juridisk institution, som en domstol, gör antaganden om människors beteende. (”Sannolikheten för att ens en föga förtänksam person skulle [...] färdas som om det inte fanns någon risk för uppdykande hinder måste bedömas som ringa.”, NJA 1984 s, 323.) Moralfilosofiska perspektiv gör sig gällande i rättstillämpningens iakttagande av en regels underliggande värdering. (Se för en tydlig och sympatisk bedömning av detta slag JustR Lindskogs tillägg i NJA 2011 s. XXX, dom den 21 september 2011, i st. 18.) Några queerteoretiska perspektiv i rättstillämpningen kan jag inte direkt hitta, men frågor om heteronormativitet aktualiseras då och då i lagstiftningssammanhang, t.ex. rörande sexköpslagen eller i diskussionen om sterliseringar vid könsbyte.

Kunskapsvärdering

Allt detta  är kunskapsmässiga aspekter. Finns det då något sätt att formulera dessa olika infallsvinklar på ett sätt som gör att vi kan tala om en juridikens kunskapssyn? Finns det kanske till och med kan formulera denna kunskapssyn på ett sätt som tillhandahåller kriterier för värdering av olika kunskaper i förhållande till varandra? Enligt min uppfattning är svaret på frågor som dessa tveklöst nekande.

Det går inte att säga att en form av juridisk kunskap, vare sig den är ”i” eller ”om” juridik, är bättre eller sämre. Det går inte heller att säga att en bred och massiv kunskap om många fenomen i juridikens ytstruktur är bättre eller sämre än en djup men begränsad kunskap på ett område. Visst kan man säga att det bästa är en fullständig kunskap om regler och rättsfall kombinerad med en fullständig kunskap om olika normativa förklaringar och kontextuella tolkningar, men sådana Herkules-jurister finns inte.

Det här ska inte läsas som ett uttryck för en fullständig kunskapsrelativism. Jag delar de tankar om kunskap och juridik som jag strax ovan påstod betraktades som självklarheter i det juridiska systemet. Vad jag däremot tror är omöjligt är att hitta en fast och brukbar skala för värdering av sådana kunskaper och en säker metod för att särskilja kunskap från andra föreställningar.

Även detta hänger samman med sanningsfrågan. Teoeretiskt brukar kunskap definieras som ”justified true belief”. Kunskap om t.ex. ett växelrättsligt tillstånd är således en berättigad sann tro på att ett visst tillstånd är för handen. Denna kunskapssyn låter sig enkelt appliceras på kunskaper i juridikens ytligaste ytstruktur, nämligen kunskapen om författningsformulerade normer i skrivna lydelse. Om jag upprepar ordalydelsen i en paragraf och lägger till, uppriktigt, att jag tror att det är sant att detta är den korrekta lydelsen så uppfyller den en naiv förståelse av kunskap på detta sätt. Men denna kunskap säger inget om de aspekter av rätten som ovan framhållits som de fundamentala, nämligen normerna bakom orden.

I en vardaglig mening har vi kunskap i och om juridik när vi på olika sätt ger uttryck för sådana förhållningssätt som ovan beskrivits. Men att nagla fast denna kunskapsuppfattning i en fastare och striktare form tror jag inte är möjligt. För att något pretentiöst och möjligen missriktad alludera på Wittgenstein: Vi ingår inte bara i språkspel, utan även i kunskapsspel. I ett sådant spel låter sig inte begreppet kunskap definieras i någon enkel form. I den vardagliga juridiska verksamheten är detta inte så viktigt. Vad ska man göra åt osäkerheten om vad juridisk kunskap egentligen är? Ingenting. Det är bara att fortsätta som förrut.

För den vetenskapliga verksamheten är detta emellertid betydelsefullt. I vetenskapliga sammanhang är frågan om kunskap underställd frågan om påståenden, hypoteser eller teorier är berättigade. Det för oss vidare till en annan aspekt av omdömen om juridik, nämligen att påståenden om ett rättsligt tillstånd ska vara testbara.

(Detta är det sjätte inlägget om rättsvetenskapsteori och häri funderar jag över rättsvetenskapens ontologiska synsätt. I tidigare inlägg har jag tagit upp vissa metafysiska preliminärer samt beskrivit vad ontologiska perspektiv innebär.)

Undersökningsobjektet: Normer?

I rättsvetenskapliga sammanhang (och här torde övrig juridisk diskurs överensstämma med rättsvetenskapens förutsättningar) är det inte lika givet vad som ska betraktas som de fundamentala beståndsdelarna. Det vanligaste är förmodligen att undersökningsobjektet antas vara ”gällande rätt”, på ett visst rättsområde. Men gällande rätt kan inte gärna betraktas som analysens fundamentalta beståndsdel. Uttrycket gällande rätt är i sig kontextuellt, det beskriver ett sammanhang. Men av vad?

En given kandidat är normer. Normer, i största allmänhet, kan framstå som för oprecist. Normer är hierarkiska. De har olika precision, olika avsändare (om någon), och framför allt olika status.

Kanske är det bara vissa normer som kvalificerar sig som ontologiska grundstenar. Vid ett ytligt betraktelsesätt kan det framstå som lovande att antaga att det är konstitutionella basnormer som bör anses böra placeras i den ontologiska kärnan. (Notera: Inte den språkliga inkarnationen – dvs reglerna i t.ex. regeringsformen – utan de bakomliggande normerna). Samtidigt är det så att även dessa normer, normerna bakom de kodifierade konstitutionella spelreglerna, är hierarkiskt uppbyggda.

Är det bara normen som den bakom RF 1:1 som ska placeras i toppen? Ett sådant synsätt har beröringspunkter med Kelsens grundnorm. För en rättsvetenskapsteori som söker en ontologi bland annat mot bakgrund av syftet att finna en fast grund att stå på ur sanningssynvinkel blir det litet fattigt om det enbart är en högsta norm i en normpyramid som ska anses utgöra det djupaste varat.

Vidare öppnar sig också den välkända frågan om skillnaden mellan rättsliga och andra normer. Att det numer råder något slags konsensus (också bland de flesta rättspositivister) om att någon skarp skiljelinje mellan exempelvis moraliska normer och de rättsliga normerna inte låter sig dras, betyder inte att moraliska och rättsliga normer är samma sak. I en rättsvetenskaplig, liksom en juridisk verksamhet, kommer annat än rättsliga normer alltid att kunna påverka. Men ett utmärkande drag för den juridiska verksamheten är att man inom denna vinnlägger sig om att fokusera på normer som klassificeras såsom rättsliga genom att de hämtas ur rättskällor.

Icke desto mindre är gränserna mellan olika normativa system porösa. Det finns dessutom åtskilliga exempel på hur juridiken öppnat upp för vad som även ur rättslig synvinkel betraktas som moraliska värderingar. Ett ofta diskuterat exempel är läran om pactum turpe. Ur ontologisk synvinkel innebär detta ett problem, om vi vill försöka formulera en ontologi som är särskiljande för just juridiken. Och det vill vi.

Vad kan det då finnas för alternativ?

Undersökningsobjektet: Alternativ till normer?

Egentligen finns det inga alternativ för den rättsvetenskap som har till uppgift att förhålla sig till rätten som ett från vetenskapen skilt väsen.

En möjlighet kan vara att hävda att det grundläggande objektet för det rättsvetenskapliga studiet (och kanske även andra juridiska omdömen) är begrepp. Inom Uppsalaskolan talade man mycket om begrepp. I den tradition som följer efter Hägerström har det blivit något av en fixering att tala om begreppens fixering.

Men vare sig begrepp eller språkliga konstruktioner som satser kan rimligen utgöra den basen i en rättsvetenskaplig ontologi. (Vilket för övrigt inte heller var Uppsalaskolans uppfattning.) Det frånkänner det juridiska studiet den centrala aspekten att redogöra för en särskild form av normer, nämligen rättsliga normer. Som redan framhållits tidigare.

Undersökningsobjektet: Rättigheter?

På något vis måste rättsvetenskapens och juridikens ontologi sägas utgöras av normer, men bortom denna vaga bestämning går det kanske inte att komma. Min egen uppfattning är att det är omöjligt att formulera en fast ontologi för juridiken och rättsvetenskapen på det sätt som vissa naturvetenskaper kan.

Personligen finner jag rättighetsorienterade perspektiv fruktbara i civilrätten, genom vilka positivrättsliga fenomen tolkas och sätts i sammanhang utifrån en basstruktur bestående av grundläggande mänskliga rättigheter. En bakom den positiva rätten liggande rättighetskatalog – d.v.s. en uppfattning om vissa grundläggande värden av det slag som brukar komma till konkret uttryck i rättighetsregler (av det slag som finns i t.ex. RF:s 2 kap. eller Europakonventionen för de mänskliga rätttigheterna och grundläggande friheterna) – kan med ett sådant betraktelsesätt betraktas som basen för andra, mer speficika regler. Ur ett internjuridiskt normhierarkiskt synsätt är det också naturligt att utgå från rättigheter på detta sätt, genom att rättighetskatalogerna har en tyngre status än andra regler.

Samtidigt är rättigheter av detta slag, rättighetsnormerna bakom reglerna, inte sällan diffusa och oprecisa (vilket har att göra med att det är just bakomliggande abstrakta normer och inte konkreta positiva regler). Det är en lös materia att bygga teorier om sanning på. Vi har ett annat problem, ett egentligen mer relevant problem, för den korrespondensteoretiska juristen, nämligen den interaktion som sker mellan objekt (det undersökta normativa stoffet) och subjekt (undersökaren). Det kommer jag strax tillbaka till under rubriken testbarhet. Men först vill jag försöka mig på några kunskapsteoretiska tankar.

Sammanfattningsvis: Juridikens ontologi består av normer. Men den närmare bestämningen av vilka normer som ska betraktas som ontologiskt djupast låter sig inte göras. Det har konsekvenser för en uppfattning om det juridiska studiet som knyts till sanning eller som ställer krav på sanning.

(Detta är det femte inlägget i en serie inlägg om rättsvetenskapsteori. Det följer upp föregående inlägg som tog upp vissa metafysiska preliminärer. Detta presenterar ontologiska aspekter kring juridik.)

Vad är en reduktionistisk ontologi?

Det finns anledning att reflektera litet djupare över rättsvetenskapens ontologiska fundament i detta sammanhang. Det kan till att börja med framhållas att det är vanligt att i att ontologiska eller metafysiska sammanhang, sammanhang där t.ex. ett undersökningsobjekts fundamental frågas efter, söka efter de djupast liggande beståndsdelarna.

Ontologiska undersökningar eller antagningar tenderar att i denna mening vara reduktionistiska (vilket ges en klargörande beskrivning i inledningen av D.W. Hamlyn, Metaphysics, Oxford 1984, s. 34 ff.).

En ontologisk fråga tar således sikte på de fundamentala beståndsdelar som är så fundamentala att det inte finns något mer fundamentalt än dessa – det finns inget mer bakom dessa beståndsdelar. Vilka dessa oreducerbara beståndsdelar är eller ska antas vara beror på filosofiska och andra uppfattningar, men också på syfte och kontext.

Ett typiskt exempel på hur man kan identifiera de djupast liggaste beståndsdelarna är atomen, framför allt så som atomen förstods hos antika filosofer som Demokritos som ett ämnes odelbara kärna. Inom filosofin har metafysiker beskrivit verklighetens basala beståndsdelar i termer av substanser, form eller väsen. Modernare varianter har framhållit språkligt orienterade ”saker” som fakta eller satser som metafysiska grundstenar.

Varför reduktionistisk ontologi i detta sammanhang?

När jag nedan funderar något över kärnan i rättsvetenskapens undersökningsobjekt så är det mot bakgrund av syftet att försöka finna en ontologisk bas för att kunna avgöra juridiska omdömdes sanningsvärde. Nu behöver inte en korrespondensteoretisk sanningsuppfattning för rättsvetenskapen eller juridiken i stort utgå från sådana här grundläggande perspektiv. Det går ju alldeles utmärkt att koppla en sanningsteori till, säg, sådana regler som är tryckta i Svensk Författningssamling. Men det finns avgörande svårigheter med att koppla sanningskravet till juridikens ytstruktur, och än mer till det språkliga uttrycket i en författning.

Det är inte språket vi är intresserade av. Det är det normativa innehåll som språket förmedlar som är föremålet för vårt intresse, i alla fall vårt primära intresse. Bokstäver, typsnitt, grammatik, syntax – allt sådant kan också tilldra sig vår uppmärksamhet. Men emfasen ligger i allmänhet på det normativa innehållet i rätten.

Om det är detta normativa som står i fokus framträder behovet av en reduktionistisk inställning. Normsystem som juridikens är hierarkiska. Rättens normsystem brukar ofta betraktas som i en trappa. Men systemet är inte bara hierarkiskt. Normer kan också stagas upp av normer eller andra antaganden som vilar på en lägre nivå.

Om man delar dessa uppfattningar torde poängen med att reflektera åtminstone något kring det juridiska normssystemets djupaste beståndsdelar framstå som uppenbar. Dessa djupaste beståndsdelar blir i ett sådant system de yttersta sanningsgörarna. En absolut sanning, åtminstone i någon intressant bemärkelse, kan bara sägas föreligga om den norm som ett omdöme tar sikte på har en viss fasthet. Fastheten ges av att en norm har ett systematiskt stöd, antingen genom sin hierarkiska position i ett strikt normkedjesystem eller på annat sätt.

Utan sådan fasthet blir frågan om sanning som mest en rättshistorisk angelägenhet. ”Rättsläget vid tidpunkten x var…” Men det är ju inte sådana omdömen som i metodologiska sammanhang tilldrar sig störst intresse. Den viktigare frågan är: Är detta gällande rätt? Och frågan om gällande rätt förutsätter ett rättsläge som kan antas ha en viss utsträckning i tid.

Kandidater

De mest lovande kandidaterna för att kunna tillhandahålla ett sanningsvärde för juridiska omdömen är därvid, föreslår jag tentativt, de mest basala byggstenarna i vårt nomos, i vår juridiska värld. Kan vi uttala oss sant om de mest basala beståndsdelarna i det ontologiska

Vilka ingångsvärden man än tar med sig blir en diskussion om rättsvetenskap och ontologi med nödvändighet vansklig. Ontologiska frågeställningar är inte ovanliga i rättsteoretiska sammanhang, men de tenderar därvid att framstå som tämligen distanserade från den juridiska verkligheten. När jag närmar mig frågan nedan är det mot bakgrund av det väldigt praktiska syftet att försöka identifiera vad som kan göra ett rättsvetenskapligt eller ett annat juridiskt påstående sant.

Härvid tar jag med mig en metodologisk premiss som det kan finnas anledning att göra explicit redan nu (jag återkommer till anknytande aspekter senare). Jag utgår från antagandet att det vid en analys av juridikens ontologi är lämpligt att utgå från en intern förståelse av hur juridiken i allmänhet förstås. Den interna förståelsen – the internal point of view – utgår från hur juridiken ter sig för de av oss som ägnar sig åt den. Speficeringen av ”juridiken i allmänhet” utgår från att ontologiska iakttagelser lämpligen kan utgå från centrala företeelser, snarare än anomalier eller nischfenomen.

(Nu inser jag förstås att det är få juridiska insiders som känner igen nedanstående tankar från sitt dagliga arbete. Det är inte heller min avsikt. Avsikten är däremot att ge en förklaring av hur sådana insiders på ett djupare sätt kan antas förhålla sig till sitt stoff.)

(Detta är det fjärde inlägget om rättsvetenskapsteori och behandlar vissa metafysiska förutsättningar.)

Metafysik och korrespondens

I ett tidigare inlägg framhöll jag att sanning är ett värde vi tillskriver omdömen och att värdet består i hur omdömet relateras till något annat, typiskt sett en extern verklighet. Detta kallas för korrespondensteorin om sanning: Ett påstående om ett rättsligt tillstånd (säg att det är förbjudet att köpa sexuella tjänster i Sverige), t.ex., är sant om och bara om det överensstämmer med hur det faktiskt ligger till (d.v.s. om det faktiskt är förbjudet att köpa sexuella tjänster i Sverige.)

Om man utgår från en korrespondensteori för sanning uppstår omedelbart en följdfråga. Vad är det för något som ett omdöme kan sägas korrespondera med på ett sådant sätt att det är relevant för dess sanningsvärde? Denna fråga är metafysisk. För att kunna bedöma om och hur juridiska påståenden är sanna eller falska måste vi specificera vissa metafysiska förutsättningar.

Metafysiska frågor tenderar att göra svenska jurister, särskilt äldre jurister (äldre har i detta sammanhang inte med ålder att göra utan med mental inställning) nervösa. Sade inte Hägerström att man skulle förgöra all metafysik? Och ägnade inte Lundstedt stor möda åt att ”fula ut” vetenskapliga meningsmotståndare med argumentet att de ägnade sig åt metafysik?

Saken är dock den att all vetenskap med nödvändighet är metafysisk. Eller, rättare sagt, den bygger på metafysiska förutsättningar. Den skandinaviska realismens företrädare underkände värdeomdömen från möjligheten att existera. Det är en metafysisk position, en antirealistisk position närmare bestämt. De utgick uppenbarligen från att empiriskt iakttagbara företeelser kunde ha existens, en realistisk position närmare bestämt.

Egentligen är det ju en självemotsägelse. Att vilja förgöra metafysiken är i sig en metafysisk uppfattning, uppfattningen att vår metafysik klarar sig utan metafysik. Hägerströms motto, ”Praeterea censeo metaphysicam esse delendam”, är en paradox.

Metodologiskt är denna aversion mot metafysik i vetenskapliga sammanhang en ovärdig och ohållbar uppfattning, enligt min egen mening. All intellektuell verksamhet vilar på metafysiska premisser. Det är ovärdigt det vetenskapliga samtalet att inte bara ta avstånd från att göra dessa premisser explicita utan dessutom sträva aktivt mot att osynliggöra dem.

Så hur ska man då se på den metafysiska karaktären hos juristens undersökningsobjekt: Juridiken, i vid bemärkelse? Jag tror att det kan finnas en poäng med att fundera över denna fråga i två led. Först kommer jag nedan att reflektera kring rättsvetenskapens och juridikens objekt i grundläggande mening. Man talar om ontologi, läran om det djupaste varandet. Under de kommande rubrikerna ska jag spalta upp några möjligheter. I ett senare avsnitt kommer jag vända blicken mot ett (något) mer konkret ämne, nämligen frågan om testbarhet och hur denna fråga också förutsätter att vi identifierar ett objekt mot vilket vi jämför våra omdömen.

”What is law?” ”Vad är vetenskap?”

Vilka är de ontologiska förutsättningarna för den juridiska verksamheten? Ämnet är klassiskt. Det har dock behandlats på väldigt olika sätt. I Herbert Harts anda, utifrån synpunkterna i inledningen av The Concept of Law, sägs det ibland att det bara är i studiet av rätten som man är så navelskådande, eller har så dåligt självförtroende, att teoretiska reflektioner lägger så mycket tid på frågan vad rätten är. (”What is law?”) Jag tror inte att det är sant.

Den genomsnittliga advokaten lägger inte ner mer tid på att fundera över om 36 § avtalslagen hör till rätten än den genomsnittliga läkaren funderar över om det faktiskt finns något sådant som virus. Det tvivel rörande, eller snarare, den sökande inställningen till vad som egentligen hör till det rättsliga stoffet är framför allt en rättsvetenskaplig angelägenhet, som därtill kan vara av intresse för jurister med särskilda metodologiska intressen (inkluderandes studenter). Att intressera sig för sådana djupare frågeställningar är inget som skiljer juridiken från andra verksamheter. Kvarkar, DNA och strängteorier illustrerar liknande förhållningssätt.

(Detta är det tredje inlägget i en serie inlägg om rättsvetenskapsteori och tar upp frågan om rättsvetenskap och sanning.)

Sanning är en egenskap hos ett omdöme. Ett omdöme kan vara av olika slag, det kan vara ett påstående, en mening, en sats, eller något annat. Men låt oss hålla oss i den abstrakta formen omdöme till en början. Några grundläggande iakttagelser kring sanning är följande.

Ett omdöme kan enligt den dominerande och enda hållbara uppfattningen vara sant eller falskt. Det finns inga gråskalor. Antingen sant eller osant. (Till skillnad från kunskap som ofta kan värderas i termer av grader.) Ett omdöme kan aldrig vara sant och falskt samtidigt. Detta kallas ibland för lagen om det uteslutna tredje. Pretentiöst uttrycker man ibland det med den latinska sentensen tertium non datur.

Det finns olika teorier om hur man skall betrakta sanning. Den vanligaste teorin om sanning utgår från relationen mellan omdömet och det som omdömet rör. Ett omdöme är sant, enligt denna uppfattning, om det korresponderar mot verkligheten. Teorin kallas för korrespondensteorin och kommer i litet olika smaker. Kärnan i uppfattningen är dock enkel och jag tror att många som inte funderat så mycket kring filosofin kring sanning betraktar den som så fullständigt i linje med sunt förnuft att den är en banal truism.

Mest känd är härvidlag nog Tarskis sanningsteori för påståenden. Ett påstående ”P” är sant om och bara om P. Det vill säga påståendet ”Det regnar” är sant om och bara om det faktiskt regnar. Påståendet relateras till en objektiv verklighet som väl i allmänhet därmed också tas för given. Hos Tarski togs denna utgångspunkt sedan till avstamp för en analys av formella språk – en populär aktivitet bland de logiska positivisterna. Grundanslaget framstår emellertid fortfarande som självklart.

Det mest kända alternativet till korrespondensteorier om sanning är koherensteorier. En koherensteori för sanning utgår från att ett sanningsvärde kan erhållas ur sammanhanget som ett omdöme ges inom. En med koherensteorier besläktad tanke är konsensusteorier, som utgår inte från omdömets relation till det system inom vilket det ges utan omdömets relation till uppfattningarna hos de människor som verkar inom ett system.

I vetenskapliga sammanhang torde sanningsbegreppet generellt utgå från korrespondenstankegångar, och det särskilt i vetenskapliga sammanhang där frågan om sanning inte tilldrar sig särskilt intresse. Min tentativa uppfattning är att det är trivialt korrekt att beskriva inställningen till sanning i samhällsvetenskapliga sammanhang, liksom i juridiska sammanhang i stort, på följande sätt: Omdömen om hur det ligger till på ett visst område – vare sig det gäller sociologiska studier kring en grupps  uppträdandei en viss situation, statsvetenskapliga studier kring väljarbeteenden, eller juridiska studier kring hur ett rättsläge ser ut – får sitt sanningsvärde i förhållande till hur den verklighet som beskrivs faktiskt ligger till.

Jag är medveten om att det i juridiska sammanhang kan finnas större skäl än i andra samhällsvetenskapliga kontexter att reflektera kring koherensmodeller eller konsensusmodeller för sanning, eftersom beståndsdelarna i det normativa systemet påverkas av varandra och av den allmänna meningen om dess innehåll. Denna iakttagelse gäller framför allt på civilrättens område, där ett gemensamt utvecklande av uppfattningen om att det finns ett rättspolitiskt behov av en viss norm sömlöst kan gå över i en uppfattning om att normen faktiskt också finns, att den hör till gällande rätt. I ett sådant sammanhang kan det finnas tyngre skäl än i samhällsvetenskaper som i större utsträckning ägnar sig åt att försöka kartlägga mänskligt beteende att också knyta uppfattningar om sanning till den sociala interaktionen.

Icke desto mindre föreslår jag, som ett deskriptivt påstående, att den sanningsuppfattning som mer eller mindre implicit präglar vår syn på rätten är korrespondensteoretisk. Det är också den sanningsuppfattning som präglar de dominerande vetenskapsteoretiska paradigmen, inklusive den skandinaviska realismen. Värdenihilismen, att värdeomdömen saknar sanningsvärde, tycks således ta den korrespondensteoretiska uppfattningen för given. (Se vidare Patricia Mindus, A Real Mind: The life and work of Axel Hägerström, Dordrecht 2009, s. 60 ff.)

För att sammanfatta. Sanning i juridiska, åtminstone rättsvetenskapliga sammanhang, är ett värde vi tillskriver omdömen i förhållande till hur omdömet förhåller sig till undersökningsobjektet/verkligheten (typiskt: gällande rätt). Sanning förstås i allmänhet som ett binärt värde (till skillnad från sannolikhet som mäts i grader i förhållande till hur pass starkt stöd man anser finns för att ett omdöme är sant). Dessa två iakttagelser tror jag överensstämmer med den allmänna, men oftast implicita, uppfattningen hos de som är verksamma i det juridiska fältet. (Min deskriptiva tes.) Dessa två iakttagelser återspeglar också en sund inställning. (Min värderande tes.)

”Men, haha, du kan väl inte mena att juridiken är en vetenskap?”

Uttalanden som dessa hör man litet då och då. I de flesta fall är det meningslöst att försöka bemöta sådana uttalanden även om man skulle vilja. Den som uttalar orden brukar nämligen i allmänhet inte ha något särskilt fog för raljansen. Det är i de flesta fall jämförbart med uttalanden som ”Du kan väl inte mena att Zlatan är en bättre fotbollspelare än Messi” eller ”AIK är alltid ett sämre lag än Djurgården”. Det är ett uttryck för känslobaserad sarkasm, mot bakgrund av någon form av fördomar, förutfattade meningar eller dogmatism.

Frågan om juridikens vetenskaplighet är dock, bortom det primitiva tyckandets sfär, en klassisk frågeställning. För över sextio år sedan skrev tv-mannen och sedermera juris doktorn Björn Ahlander en liten skrift med just titeln ”Är juridiken en vetenskap?” Att frågan fortfarande ställs tyder på att de problem som Ahlander brottades med fortfarande framstår som, om inte brännande, så i alla fall relevanta – även om problemen väl knappast framstår som särskilt angelägna för den genomsnittliga juristen i den vardagliga arbetsprocessen.

Vad som däremot förvånar är att många jurister, även rättsvetenskapare, inte bara anser att Ahlanders fråga fortfarande har relevans utan dessutom att inramningen av och delvis också svaren på dessa frågor är de samma som på Ahlanders tid. Det är som att den juridiska vetenskapsteorin stannade klockan 1950. Åtminstone får man ofta det intrycket när man talar med jurister som är intresserade av dessa frågor (och yrkesverksamma forskare från andra discipliner).

Jag har sedan länge tänkt att jag borde skriva något om detta. Bakgrunden till mitt intresse är att jag för länge sedan var student i vetenskapsteori parallellt med juridikstudierna. Redan då slogs jag av den reaktionära inställning till metod- och vetenskaplighetsfrågor som jurister, inte minst akademin, ofta intog. (Inte alltid, men ofta.)

Den inomjuridiska disciplin där man kunde tänka sig att intresset borde vara störst, allmän rättslära, verkar inte heller betrakta juridikens vetenskapsteori som någon av de hetare frågorna i svensk teori. (Detta är ingen kritik – inom ett nationellt ganska litet ämne som allmän rättslära är det omöjligt att täcka in alla filosofiska aspekter av det juridiska studiet, samtidigt som man ägnar sig åt en mängd andra saker än rättsfilosofi.) I all anspråkslöshet vill jag därför göra ett försök att skriva upp några tankar kring hur jag tror att en vetenskapsteori för juridiken kan te sig.

Jag skriver ”en”. Jag tror inte att detta är den enda möjliga vetenskapsteorin för juridiken. Min inställning är snarare den motsatta, nämligen att det finns ett egenvärde i att ha olika vetenskapsteoretiska perspektiv på den juridiska verksamheten. Mångfald är i sig något positivt i sammanhanget. Skilda uppfattningar återspeglar en ofta underskattad aspekt av den juridiska verksamheten, nämligen att man kan arbeta med juridik på olika sätt.

Studiet och tillämpningen av den form av normer som vi klassificerar som rättsliga kan ta sig olika former och ha olika funktioner.  Understundom kommer man i kontakt med uppfattningen – ofta implicit, inte sällan explicit – att den juridiska verksamheten har ett och bara ett syfte: Att neutralt uttolka en från uttolkaren fullständigt självständig gällande rätt (med den möjliga förlängningen av att det som tolkningsprocessen utmynnar i sedan kan användas för att subsumera fakta under, och ur denna process kunna härleda vägledning för tillämpning). Men varför skulle det vara det enda förhållningssättet?

Juridik kan användas till mycket. Uttolkaren vill kanske avslöja hur rättsregler förhåller sig till andra normativa system: Religiösa, moraliska eller estetiska. Uttolkaren vill kanske undersöka reglernas underliggande fördomar eller andra implicita antaganden. Uttolkaren vill kanske analysera reglernas språkliga konstruktion, eller förhållante mellan begreppsbildning, normativa föreställningar och ordalydelse. Metodologiskt kan man angripa undersökningsobjektet med filosofiska, genusteoretiska, rättsekonomiska, språkvetenskapliga, sociologiska eller historiska metoder.

All sådan verksamhet kan vara legitim. Verksamhet med dessa olika metodologiska förtecken kan vara sämre eller bättre, men att t.ex. en vetenskaplig undersökning av rättsliga regler görs med andra metoder än den traditionella juridikens kan aldrig i sig tas till intäkt för att det skulle vara mindre värdefulla angreppssätt än det traditionella.

Min uppfattning är således helt och hållet paradigmatisk: Vi kan närma oss rättsliga företeelser genom olika paradigm och det är ofta skäligen meningslöst att kritisera andra paradigm för att de inte uppfyller de kriterier vi sätter upp i vårt eget paradigm. (Däremot kan man kritisera andra paradigm för att de inte svarar på frågor som man anser är relevanta, utan att för den skull det bör betraktas som ett underkännande av det andra paradigmets legitimitet.)

Detta långrandiga försvar för metodologisk pluralism har en särskild relevans när detta skrivs och skadeglada debattörer i dagspressen frossar i ett norskt beslut att strypa offentlig finansiering av viss genusvetenskap med motiveringen att den inte håller måttet rent vetenskapligt. Det kan säkert stämma att så är fallet. Men det kan inte tas till intäkt för att genusvetenskapliga perspektiv i sin helhet skulle vara förfelade eller, än värre, ovetenskapliga.

Det finns däremot ett perspektiv i den vetenskapsteoretiska och metologiska diskussionen som inte förtjänar någon sympati. Och det är intoleransen. Inställningen att vissa metodologiska eller vetenskapsteoretiska perspektiv över huvud taget inte hör hemma i diskussionen. När någon förkastar ett seriöst menat inlägg, formulerat av någon med åtminstone normala förståndsgåvor, med att det är ovetenskapligt ringer alla mina varningsklockor. Dessutom tenderar jag att avfärda sådana inlägg som alltför dogmatiskt präglade för att kunna uppfattas som fullt seriösa.

Så. Till poängen. I ett antal inlägg härefter skall jag skissera några tankar om en rättsvetenskapsteori. Jag talar nu alltså om en vetenskapsteori för rättsvetenskapen, medan jag ovan talade om en vetenskapsteori för juridiken. Det är inte en omedveten glidning. Förhållandet mellan juridiken i stort och den vetenskapliga verksamheten om den saknar motsvarigheter i andra discipliner.

I hög grad är de filosofiska och metodologiska förutsättningarna samma för juridiken i allmänhet och för rättsvetenskapen. Den tillämpande juristen har sällan något större behov av att reflektera kring sin filosofi, men det betyder inte att hon inte har någon. Och även för den praktiskt verksamnna jurister gör sig Jan Hellners iakttagelse, att det kan finnas anledning att dra fram sina filosofiska premisser i ljuset. Annars finns det alltid en risk att det gror föreställningar som egentligen inte hör hemma under ytan.

Mot bakgrund av de vetenskapsteoretiska tankarna ska jag därefter ge några stolpaktiga metodologiska förslag, positiva och negativa.

Jango Juke – nu kan DU klicka och lyssna på Mårtens valda musik

mårtenkvitter

Följ

Få meddelanden om nya inlägg via e-post.

Gör sällskap med 9 751 andra följare