I centrum för den civilrättsliga ansvarsanalysen står culpabegreppet: Enbart den oaktsamma kan, enligt huvudregeln, hållas ansvarig för att ha skadat  någon annan. I civilrätten krävs i allmänhet inget brott och inget uppsåt. Det räcker med oaktsamhet. Skuld = slarv (eller mer).

Oaktsamhetsbedömningen är välkänt problematisk. Hur skall en domstol bedöma vad som är normalt aktsamt för att därefter kunna bedöma vad som är avvikelsen från det normalt aktsamma? Vad är skuldens kärna?

För att motverka fullständig skönsmässighet har olika referenspunkter konstruerats som grund för culpabedömningen. En traditionell utgångspunkt har varit att formulera ett jämförelsesubjekt – en person som symboliserar det lagom aktsamma idealet. Denna traditionella utgångspunkt har tagit sig formen av ”den goda familjefadern” (bonus pater familias). Det beteende som påstås vara oaktsamt skall enligt denna modell jämföras med vad en god familjefar skulle ha gjort i samma situation. Vad skulle Larry Fishburnes pappa i Boys in the Hood gjort?

Tankemodellen har övergivits. Det finns flera anledningar till det. En är att bonus pater-modellen bygger på klassiskt patriarkalt tankegods. En annan är den är alltför oprecis för att göra någon nytta.

Nu har hur som helst även Frankrike övergivit den gode familjefadern. Det tycks ha skett efter delvis starka känsloutlevelser. Läs mer här.

Om Expressens avpixlat-avslöjande och om nya lagar som träder i kraft 1 januari 2014, (bland annat: avskaffade polisnotor! och enklare att licensiera upphovsrätt!). Och: Tove kommer ut som sporthatare.

Dessutom har vi juridikfilmcirkel med det luddiga temat ”fuzzy law”. Tove pitchar idén till spelfilmen ”Skatt – ne bis in idem” och Mårten pitchar idén till filmen ”The Bribe on 34th Street”. Och! Mårten berättar vilket brott han är lite emot.

Ett stort tack för all pepp under Juridikpoddens första levnadsår. En riktigt god jul till er alla och vi ses i det nya året!

*

Lyssna på Soundcloud eller iTunes

I nya Juridikpodden talar vi om Göran Lambertz. Var fallet Tomas Quick en rättsskandal eller en annan skandal – kanske en psykologiskandal? Vi talar om mediabluffen om vart Göran ska ta vägen nu.

Vi pratar om tips på vad man kan önska sig för juridiska julklappar. Och vilka man skulle vilja ge en juridisk klapp till. Mårten vill ge Morgan Johansson ett stort paket rättsstatskänsla och Tove vill ge Stefan Lindskog en stor bunt A4-papper att skriva egna tillägg på.

Och så glider vi in och ut ur den kommersiella skadeståndsrätten. 

Finns på Soundcloud här och på iTunes.

För många år sedan fördes en principiellt viktig debatt i Svensk Juristtidning. Jan Hellner, professorn som av många anses som Sveriges främsta jurist någonsin, kritiserade Bertil Bengtsson, professorn och justitierådet som av många anses som Sveriges främsta jurist någonsin.

Bakgrunden var Bengtssons rättsfallsöversikter i Svensk Juristtidning på skadeståndsrättens område. I dessa översikter presenterade Bengtsson ny skadeståndspraxis, framför allt från Högsta domstolen. Ibland förekom det någon liten kommentar till rättsfallen – en värdering, en tolkning.

En del av de domar som Bengtsson hade han själv deltagit i. Hellner ansåg detta var djupt problematiskt.  Bengtsson borde inte kommentera sina eller HD:s domar, ansåg Hellner. Kommenterarna medförde risker för att justitierådet Bengtsson sammanblandades med professorn Bengtsson. Professorer kan kommentera och värdera HD-praxis, men justitieråd bör avhålla sig.

Det finns mycket att fundera kring i denna debatt i dessa dagar. Framför allt associerar man kanske till ett visst justitieråds deltagande i debatten kring Quick-fallet. Men debatten påminner oss också om en annan allmän frågeställning: I vilken mån bör domstolar eller domare bidra med tolkningar eller förklaringar av sina egna domar?

Juristens ryggmärgsreaktion är nog att besvara frågan med ett ”inte alls”. Det domstolen vill säga ska den säga i domen. I en rättsstat kan inte domstolar komplettera sina domskäl i efterhand. Lagt kort ligger.

Enskilda domare kan tillåtas mer, om det görs tydligt att det är just den enskilda domarens uppfattningar som uttrycks. Det är således inte så ovanligt att enskilda justitieråd gör det Bengtsson gjorde, nämligen skriver artiklar om fall som de varit med och dömt i. Det är inte okontroversiellt det heller, men det är nog få som anser det direkt olämpligt.

Däremot gissar jag att många anser det olämpligt att domstolen som samhällelig institution kompletterar sina domskäl med förklaringar eller analyser i efterhand.

Pressmeddelanden har vunnit i acceptans under senare tid, framför allt eftersom dessa inte ger uttryck för något annat än andemeningen i domen – om än i kortfattade ordalag – och det inte finns några risker för att pressmeddelandet kan anses ge uttryck för någon domstolens åsikt. Men där någonstans anser nog många att gränsen går. Domstolen ska inte skriva sina egna rättsfallskommentarer. Det jobbet faller på sådana som mig.

Tidigare i höstas debatterades en dom från Göta hovrätt kraftigt. Domen rörde kränkningsersättning vid ärekränkning – spridandet av en smygtagen sexfilm. Hovrätten fann att skadeståndet skulle sänkas från tingsrättens sexsiffriga belopp till 25 000 kr. Beloppet i sig upprörde många, kanske framför allt själva sänkningen, och därtill förekom en formulering om människors sexualvanor som i breda lager uppfattades som konstig. Kritiken mot domstolen var massiv och medierna ägnade domen mycket uppmärksamhet. Bland annat tog SVT Nyheter upp frågan.

Här inträffar nu något ovanligt. Hovrätten verkar anse att domen blivit feltolkad (vilket den också blivit). Men istället för att göra det domstolar brukar göra – hänvisa till domen – så inkommer den med en skrivelse till SVT där domen förklaras.

På sju sidor förtydligas och nyanseras resonemanget i domskälen. I vissa stycken är skrivelsen betydligt mer utförlig i de rättsliga frågorna än vad domen i sig är. En del av skrivelsen kan nog klargöra saker för en oinitierad läsare (d.v.s. en läsare som inte ägnar sig åt sådana här kränkningsfrågor till vardags). Andra delar av skrivelsen kan bidra med motsatsen.

(Det finns påståenden som är felaktiga. I skrivelsen sägs t.ex. ”En grundläggande förutsättning för att man ska ha rätt till kränkningsersättning är att man utsatts för ett brott.” Detta stämmer inte längre, även om det är en förutsättning för att man ska kunna få ersättning enligt skadeståndslagens regler. Men det finns andra möjligheter, t.ex. om ens rättigheter som de uttrycks i Europakonventionen kränkts. Av sammanhanget framgår det att hovrätten diskuterar skadeståndslagens regel men det kategoriska påståendet framstår som litet märkligt i ljuset av den färska domen från Europadomstolen där en flicka som blivit smygfilmad i duschen ansågs kränkt i Europakonventionens mening.)

Men det är det principiella som jag tycker är intressant. Här lägger domstolen ut texten, understundom betydligt mer utförligt än i domskälen, om hur den ser på de rättsliga frågor som domen behandlar men också tolkningen av omständigheterna. Hovrätten skriver sin egen rättsfallskommentar. Det här reser massor med frågor.

Hur hänger sådana här tillägg ihop med kraven som följer av rätten till en rättvis rättegång? Vilka ansvarsregler gäller? Vart vänder man sig om man anser att domstolen skriver felaktiga saker i sin rättsfallskommentar?

Vad hade Hellner tyckt?

Det slog mig att jag missat att göra reklam för säsongens femte episod av Juridikpodden, trots att sjätte redan är inspelad (ehuru ej klippt).

Vi har i detta avsnitt bjudit in en gäst som pratar processprinciper. Vi diskuterar Göta hovrätts sexfilmsdom, Barnkonventionen och hur många (om någon) som behöver vara nyktra när man cyklar tandemcykel (lyssnarfråga). Och ja – vi har glömt bort vilket avsnitt vi är på.

Lagbestämmelser och praxis som tas upp i diskussionen om tandemcykeln: Trafikförordningen 3:1 och 14:5 (polisens möjlighet att stoppa en). NJA 2011 s. 77 (ang. killen på moppen som sparkar sig fram) NJA 1935 s. 506 och NJA 1968 s. 581 (ang. möjligheten för passagerare att föra fordonet).

Övriga prejudikat som droppas: NJA 1992 s. 532 och NJA 1992 s. 594

Finns på Soundcloud här eller på iTunes.

 

 

(För någon månad sedan skrev jag några rader i DN Kultur om advokaten Geir Lippestads bok om sin klient Anders Behring Breivik. En längre text på temat följer nedan.)

 

Terrorn har alltid sökt uppmärksamheten. Det går som en blodröd tråd genom terrorismens historia. Från avrättade fångars huvuden uppträdda på pålar utanför staden, till islamister som filmar mord på journalister eller ryska nationalisters YouTube-klipp med skändningar av homosexuella.

Terrorister söker sig till strålkastarljuset. Anders Behring Breivik har tagit denna insikt till sin spets. Breivik är terroristen som skickade ut sitt manifest strax innan brotten begicks, medveten om att dådet skulle sprida det. Han är mördaren som kom utrustad med en mefistofelisk medieplan. Och vi är alla en del av denna plan, som Emanuel Karlsten skrev i DN Kultur, varje gång vi sprider budskapet vidare, varje gång vi gör oss till hans megafon (DN Kultur 26 juli 2011).

Breivik insåg också det som alltfler nu börjar inse, att rättsliga processer kan vara ett effektivt verktyg för kommunikation. Domstolen skulle bli Breiviks scen. Så var det uttänkt och så blev det. Rättsprocessen, beskådad av hela världen, skulle ge honom möjligheten att sprida innehållet i sitt manifest. I denna medieplan var rättens tjänare – domare, åklagare, advokater – marionetter. Redan från början hade Brevik klart för sig vilken försvarsadvokat han ville ha, den enda roll han själv kunde besätta. Geir Lippestad.

I Lippestads bok Det vi kan stå för (Modernista 2013), beskrivs ingående – möjligen för ingående – relationen mellan försvararen och massmördaren. Försvararens uppgift i detta fall var aldrig att strida för klientens frikännande. Breivik erkände sina handlingar. Istället blev försvararens viktigaste uppgift att tillvarata klientens intresse på andra sätt.

”Jag kommer inte att delta i ditt politiska projekt, men jag ska göra så  gott jag kan för att i alla sammanhang tillvarata dina rättsliga intressen.” Så sade Lippestad till sin klient i ett tidigt skede, innan rättegången. Klienten hade inga invändningar. Han skulle själv ta ansvar för det politiska. Lippestad skulle ta hand om det juridiska. Det juridiska var Breivik ändå inte så intresserad av. Han ”erkände” nämligen inte den norska rättsordningen. Juridiken, för Breivik, var falsk. Lippestad fick uppgiften att ägna sig åt det falska, medan klienten förberedde sig för uppträdandet på scenen.

När mina kollegor i olika juristyrken har kommenterat Lippestads bok har det oftast skett genom ett instinktivt avståndstagande. Advokater ska inte skriva böcker om sina klienter. Relationen mellan klient och advokat är helig och bör förbli hemlig. Även om klienten samtycker till att skriftligen förevigas, eller kanske till och med vill gå till historien via sin advokats penna, så är advokaten bakbunden. Klienten kan ju ändra sig. Någon gång i framtiden kan klienten vilja söka resning, eller nåd. Advokatens berättelse kan hamna i konflikt med dessa intressen.

 

Denna aspekt av Lippestads bok är närmast en advokatetisk fråga. För egen del slås jag mer av hans fullständiga ovilja att begrunda sin egen roll i Breiviks politiska program. I realiteten finns det naturligtvis inte någon strikt gräns mellan det politiska och det juridiska i ett fall som detta. Sådana dikotomier är alltid hopplösa, men det blir mer uppenbart i mål där brottslingen redan i förhand planlagt hur processen ska regisseras för att främja politiska syften.

Lippestad försökte att undvika att ta regi men hans position var omöjlig. En försvarsadvokat som tar rättsstatens förtroende på allvar kan inte undvika att bli megafon för sin klients uppfattningar. Det ingår i uppdraget. Varje gång Lippestad återgav Breviks underkännande av den norska rättsstatens legitimitet vidarebefordrade han en politisk uppfattning: Demokratins spelregler gäller inte i kulturkriget.

I rättegångssalen är det advokatens roll att framföra även de osmakligaste och ibland direkt galna invändningar som klienten vill vädra. Men Lippestads megafon har haft högre volym än så. I sin bok beskriver han således presskonferenser där han, neutralt, återgivit sin klients uppfattningar.

Breivik fick genom sin försvarare chansen att gång på gång underkänna den norska rättsstaten inför världens alla medier. Det går bortom juridiken. Det är politik. Jag säger inte att det var fel av Lippestad. Lippestad framstår på många sätt som en enastående försvarsadvokat, föredömligt orubblig i sitt förtroende för rättsstaten och advokatens funktion i denna. Hans uppgift var att tillvara sin klients intresse på bästa sätt. Kanske gjorde han det. Juridiskt och bortom.

Terroristen söker strålkastarljuset. I en rättsstat kan terroristens advokat ibland inte undvika att hjälpa till med ljussättningen. Men det är en god idé att fundera närmare på hur denna ljussättning sker och på vilket sätt advokaten bör medverka till den. Är det t.ex. lämpligt att skriva en hel bok om den publicitetstörstande klienten. Vi är alla en del av Breiviks plan, men vi är inte hans marionetter. Vi bestämmer själv hur vi medverkar.

Bertil Bengtsson kommer av en slump förbi när vi spelar in och ni har tillfälle att höra i vilken ENORM grad Toves intellekt imponerade på honom när hon var student. I detta tredje avsnitt av säsong två pratar vi bland annat om förvaltningsrättens inhibitionsbeslut i Lundsberg-fallet. Juridikfilmcirkeln med tema rättegångsfilmer. Dessutom ett nytt inslag: DAGENS ALLMÄNNA RÄTTSPRINCIP! Pacta sunt servanda! Compensatio lucri con damno! Jura novit curia! Vissa rättsprinciper lever i en undanskymd tillvaro, passa på att mejla in din favorit så kanske vi djupdyker i den.

Finns på Soundcloud här och på I-tunes.

I säsongens näst sista Juridikpodden sitter vi på Rådhusets kafé, nära normerna, och tar upp Instagram-fallet, Husby-upploppen och kollektivt ansvar, juridik i popmusik och kontanter som betalningsmedel (ett känt tema från bloggen).

Jag super in atmosfären av påropade förhandlingar och morsar på försvarare. Tove tycker mest att det känns konstigt med det avslappnade minglandet mellan advokater och tilltalade.

Finns på Soundcloud här, och på I-Tunes. 

Benjamin O J Boman har en gedigen erfarenhet från tvister rörande s.k. näthat. Han har nu skrivit något så ovanligt som ett amicus brief med anledning av det s.k. Instagram-målet. Min egen uppfattning är en helt annan än Benjamins, vill jag tillägga eftersom det ser ut som att jag är avsändare, men uppskattar – som alltid – denna diskussion.

*

Rättsutlåtande i Göteborgs tingsrätts mål nr. B 705-13

Med anledning av det s.k. ”Instagrammålet” vill jag självmant anföra följande. Jag tar, skall påpekas, inte ställning i skuldfrågan i det aktuella målet, utan mitt utlåtande innehåller generella betraktelser.

Legalitetshänsyn motiverar en restriktiv tillämpning av förtalsstadgandet

På senare tid har tendensen i rättspraxis varit, att till skydd för den personliga integriteten utvidga tillämpningsområdet för 5 kap. 1 § brottsbalken, så att paragrafen omfattar även gärningar som näppeligen initialt får anses ha varit avsedda att kriminaliseras genom den (jfr t.ex. NJA 1992 s 594 och NJA 1994 s 637). Detta är självfallet vanskligt ur legalitetssynpunkt (jfr SOU 2008:3 s 288). Det måste vara påräkneligt för den enskilde att denne kan bli bestraffad för en viss gärning. Även om det är lovvärt att skydda den personliga integriteten, kan man inte därför göra våld på lagen på ett sätt som gör den oigenkännlig. Det måste beaktas att förtal inte fordrar annat uppsåt än att gärningsmannen förstått de uppgifter han förmedlat och medvetet förmedlade dem – någon egentlig avsikt att genom spridning av uppgifterna ge upphov till andras missaktning fordras inte (se NJA 1966 s 565 och NJA 1990 s 231; se även Göta hovrätts dom 2011-04-19 i mål nr. FT 2010-10 om spridning genom s.k. bloggkommentar). Det är således förhållandevis lätt att styrka det subjektiva rekvisitet i förtalsbrottet. Tonvikten synes således ligga på den objektiva delen – själva uppgifternas karaktär. Detta tör motivera att domstolen iakttar påtaglig försiktighet då den bedömer huruvida en uppgift som sådan är förtalande eller ej. Noteras kan, att värdeomdömen i gemen inte skall anses straffbara. I praxis har vissa uttalanden avgivna i vissa situationer legat i gränslandet mellan uppgifter och värdeomdömen – t.ex. ett påstående om att en person är rasist eller nazist – och då har man valt att hellre fria än fälla (Svea hovrätts dom 2011-10-12 i mål nr. FT 3777-11, Justitiekanslerns beslut 1992-02-06 i ärende 470-92-30 och 2010-11-25 i ärende 6319-10-31, samt RH 2009:40 [om ”snuthora” som värdeomdöme]; se dock Göta hovrätts dom 2011-06-01 i mål nr. FT 2522-10, där påståendet om att en person ”förmodligen” deltagit i ett illdåd, ansågs utgöra en förtalande uppgift). Detta sammanhänger, förutom med den för förtal anklagades möjlighet att åberopa sanningsbevisning, skäligen med det som tas upp under sista rubriken nedan.

En förtalsdom kan ha samhällsmoraliska konsekvenser som bör beaktas

Vidare bör en ansvarskännande domstol beakta vilka moraliska implikationer ett tillämpande av förtalsstadgandet kan få. Att spridande av en uppgift anses förtalande i teknisk mening, dvs. enligt 5 kap. 1 § 1 st. brottsbalken, innebär att uppgiften anses ”ägnad att utsätta [den utpekade] för andras missaktning”. I bestämmelsen tas som exempel upp att man ”utpekar någon såsom brottslig eller klandervärd i sitt levnadssätt”. Även om man vid bedömningen ska beakta vilka sociala kretsar den utpekade rör sig i (det anses ”tillräckligt att en uppgift är nedsättande för en persons anseende i de särskilda kretsar som han tillhör”), värderingar på gärningsorten etc. (NJA 2003 s 567), kan det dock antas att ett stämplande av en uppgift som förtalande ses som samhällsnormerande; om en domstol uttalar att uppgiften X är att bedöma förtal in casu, lär det häri implicit ligga en uppmaning till allmänheten om att undvika att sprida uppgifter lika X. Så är särskilt fallet i känsliga ”pilotmål”, som väl det nu aktuella får anses vara. Domstolarna må avgöra enskilda fall, men även underrätters bedömningar har inte sällan påverkan på kommande rättsfall och den allmänna rättsuppfattningen. När en domstol fäster avgörande betydelse vid omständigheterna i det särskilda fallet – t.ex. värderingarna i en utpekad persons särskilda kretsar – bör detta därför särskilt påpekas i domen.

När en uppgifts andemening exempelvis är att en kvinna är sexuellt lössläppt, kan det, med beaktande av det ovansagda, ifrågasättas om domstolen verkligen indirekt, genom tillämpning av förtalsstadgandet, bör stämpla en kvinnas bejakande av sin sexualdrift som ‘ägnat att utsätta henne för andras missaktning’. Att människor idag har sexuella relationer även med många andra människor, måste betraktas som i huvudsak accepterat, även om vissa grupper inte tillstyrker beteendet. Om en domstol, för att skydda enskilda mot angrepp, såsom brottsliga förklarar även uttalanden som inte i egentlig mening kan misstänkas rendera andras missaktning, har man tänjt förtalsstadgandet för mycket (vide supra). Om domstolen istället gör en in casu-bedömning där den utpekades bakgrund ges stor betydelse, är risken att avgörandet antingen blir meningslöst ur normgivningssynpunkt, eller att det får den besynnerliga konsekvensen (sannolikt grundad på en välment men olyckligt grov generalisering), att vissa grupper anses mer skyddsvärda än andra. Exempelvis vore det vanskligt om en domstols bedömning i ett förtalsmål ledde till den allmänna uppfattningen, att en flicka eller kvinna med invandrarbakgrund finge vara beredd att utstå mindre vad gäller angrepp mot sin sexuella ”hedervärdhet”, än en flicka/kvinna med svenskfödda föräldrar.

En uppgift måste kunna tas på allvar för att vara straffbar som förtal

Vidare kan det konstateras att en uppgift, för att kunna bestraffas som förtal, måste kunna tas på allvar av läsaren. Uppgifterna skall ju typiskt sett kunna ge upphov till andras missaktning mot den utpekade. Om en uppgift förefaller så överdriven eller eljest icke sannolik, att den näppeligen tarvar gendrivande, är den knappast typiskt sett sådan, att den utgör förtal. Från rättspraxis kan noteras ett fall, där den för förtal åtalade, enligt hovrätten ”gjort sig känd för att genom kränkande tillmälen och grundlösa beskyllningar gissla befattningshavare i offentlig verksamhet”, och genom sin klädnad ”uppenbarligen med avsikt spridit ett löjets skimmer kring sin person”. Trots att de skrifter som personen författat ”till ordalagen innehåller förtal” ansåg hovrättens majoritet det ”ytterst osannolikt att någon skulle kunna ta hans alster på allvar”, och således att de måtte ”inte anses ägnade att utsätta [den utpekade] för andras missaktning”. Åtalet ogillades (se hovrättens över Skåne och Blekinge dom 1993-03-16 i mål nr. B 969/91). Justitiekanslern har i ett fall om publicering på Internet konstaterat att ”det allmänna intryck som [den aktuella] webbplatsen ger” var ”sådant att det kan ifrågasättas om någon som tar del av innehållet där verkligen kan förledas att tro på alla de uppgifter som publiceras. Till skillnad från vad som är fallet när det gäller mer traditionella medier kan det alltså hävdas att risken för att de publiceringar som skettt på [webbplatsen] ska leda till andras ‘missaktning’ i straffbestämmelsens mening rent faktiskt framstår som förhållandevis liten.” (Justitiekanslerns beslut 2012-06-20 i ärenden 3113-12-31 och 3474-12-31) Härvid kan det konstateras att uppgifter utan angiven källa av gemene man torde betraktas med högre grad av skepsis än källbelagda påståenden (jfr Helsingborgs tingsrätts dom 2009-04-21 i mål nr. FT 31-09).

Linköping den 4 juni 2013,

 

Benjamin O J Boman, jur. kand.

Via Charles Mitchell, som postade på den ofta underhållande e-post-listan Obligations Discussion Group, uppmärksammas jag på det intressanta, eller kanske snarare lustiga, målet Crinion v IG Markets Ltd [2013] EWCA Civ 587. Avgörandet är en överprövning med syftet att utröna om ett rättegångsfel hade begåtts i tidigare instans.

Anledningen till att frågan rests var att underrätten till stor del klippt-och-klistrat sitt avgörande. Inte bara klippt-och-klistrat, utan klippt-och-klistrat ur en av parternas inlagor. Närmare bestämt hade domstolen till 94 % ordagrant snott domskälen från kärandens inlaga. 

Det är ju förstås effektivt om domstolarna kan låta partsombuden skriva domen. Men det finns också vissa invändningar. I överrätten skriver Sir Stephen Sedley

Information technology has made it seductively easy to do what the judge did in this case. It has also made it embarrassingly easy to demonstrate what he has done. In principle, no doubt, it differs little from the modus operandi of the occasional judge, familiar to an earlier generation of counsel, who would pick up his pen (sometimes for the first time) and require the favoured advocate to address him at dictation speed. But in practice, for reasons which Lord Justice Underhill has described, the possibility of something approaching electronic plagiarism is new, and it needs to be said and understood that it is unacceptable. Even if it reflects no more than the judge’s true thinking, it reflects poorly on the administration of justice: for, as Lord Justice Underhill says, appearances matter.”

Klokt förstås. Utseendet spelar roll.

Jango Juke – nu kan DU klicka och lyssna på Mårtens valda musik

mårtenkvitter