You are currently browsing the monthly archive for december 2011.

”Men, haha, du kan väl inte mena att juridiken är en vetenskap?”

Uttalanden som dessa hör man litet då och då. I de flesta fall är det meningslöst att försöka bemöta sådana uttalanden även om man skulle vilja. Den som uttalar orden brukar nämligen i allmänhet inte ha något särskilt fog för raljansen. Det är i de flesta fall jämförbart med uttalanden som ”Du kan väl inte mena att Zlatan är en bättre fotbollspelare än Messi” eller ”AIK är alltid ett sämre lag än Djurgården”. Det är ett uttryck för känslobaserad sarkasm, mot bakgrund av någon form av fördomar, förutfattade meningar eller dogmatism.

Frågan om juridikens vetenskaplighet är dock, bortom det primitiva tyckandets sfär, en klassisk frågeställning. För över sextio år sedan skrev tv-mannen och sedermera juris doktorn Björn Ahlander en liten skrift med just titeln ”Är juridiken en vetenskap?” Att frågan fortfarande ställs tyder på att de problem som Ahlander brottades med fortfarande framstår som, om inte brännande, så i alla fall relevanta – även om problemen väl knappast framstår som särskilt angelägna för den genomsnittliga juristen i den vardagliga arbetsprocessen.

Vad som däremot förvånar är att många jurister, även rättsvetenskapare, inte bara anser att Ahlanders fråga fortfarande har relevans utan dessutom att inramningen av och delvis också svaren på dessa frågor är de samma som på Ahlanders tid. Det är som att den juridiska vetenskapsteorin stannade klockan 1950. Åtminstone får man ofta det intrycket när man talar med jurister som är intresserade av dessa frågor (och yrkesverksamma forskare från andra discipliner).

Jag har sedan länge tänkt att jag borde skriva något om detta. Bakgrunden till mitt intresse är att jag för länge sedan var student i vetenskapsteori parallellt med juridikstudierna. Redan då slogs jag av den reaktionära inställning till metod- och vetenskaplighetsfrågor som jurister, inte minst akademin, ofta intog. (Inte alltid, men ofta.)

Den inomjuridiska disciplin där man kunde tänka sig att intresset borde vara störst, allmän rättslära, verkar inte heller betrakta juridikens vetenskapsteori som någon av de hetare frågorna i svensk teori. (Detta är ingen kritik – inom ett nationellt ganska litet ämne som allmän rättslära är det omöjligt att täcka in alla filosofiska aspekter av det juridiska studiet, samtidigt som man ägnar sig åt en mängd andra saker än rättsfilosofi.) I all anspråkslöshet vill jag därför göra ett försök att skriva upp några tankar kring hur jag tror att en vetenskapsteori för juridiken kan te sig.

Jag skriver ”en”. Jag tror inte att detta är den enda möjliga vetenskapsteorin för juridiken. Min inställning är snarare den motsatta, nämligen att det finns ett egenvärde i att ha olika vetenskapsteoretiska perspektiv på den juridiska verksamheten. Mångfald är i sig något positivt i sammanhanget. Skilda uppfattningar återspeglar en ofta underskattad aspekt av den juridiska verksamheten, nämligen att man kan arbeta med juridik på olika sätt.

Studiet och tillämpningen av den form av normer som vi klassificerar som rättsliga kan ta sig olika former och ha olika funktioner.  Understundom kommer man i kontakt med uppfattningen – ofta implicit, inte sällan explicit – att den juridiska verksamheten har ett och bara ett syfte: Att neutralt uttolka en från uttolkaren fullständigt självständig gällande rätt (med den möjliga förlängningen av att det som tolkningsprocessen utmynnar i sedan kan användas för att subsumera fakta under, och ur denna process kunna härleda vägledning för tillämpning). Men varför skulle det vara det enda förhållningssättet?

Juridik kan användas till mycket. Uttolkaren vill kanske avslöja hur rättsregler förhåller sig till andra normativa system: Religiösa, moraliska eller estetiska. Uttolkaren vill kanske undersöka reglernas underliggande fördomar eller andra implicita antaganden. Uttolkaren vill kanske analysera reglernas språkliga konstruktion, eller förhållante mellan begreppsbildning, normativa föreställningar och ordalydelse. Metodologiskt kan man angripa undersökningsobjektet med filosofiska, genusteoretiska, rättsekonomiska, språkvetenskapliga, sociologiska eller historiska metoder.

All sådan verksamhet kan vara legitim. Verksamhet med dessa olika metodologiska förtecken kan vara sämre eller bättre, men att t.ex. en vetenskaplig undersökning av rättsliga regler görs med andra metoder än den traditionella juridikens kan aldrig i sig tas till intäkt för att det skulle vara mindre värdefulla angreppssätt än det traditionella.

Min uppfattning är således helt och hållet paradigmatisk: Vi kan närma oss rättsliga företeelser genom olika paradigm och det är ofta skäligen meningslöst att kritisera andra paradigm för att de inte uppfyller de kriterier vi sätter upp i vårt eget paradigm. (Däremot kan man kritisera andra paradigm för att de inte svarar på frågor som man anser är relevanta, utan att för den skull det bör betraktas som ett underkännande av det andra paradigmets legitimitet.)

Detta långrandiga försvar för metodologisk pluralism har en särskild relevans när detta skrivs och skadeglada debattörer i dagspressen frossar i ett norskt beslut att strypa offentlig finansiering av viss genusvetenskap med motiveringen att den inte håller måttet rent vetenskapligt. Det kan säkert stämma att så är fallet. Men det kan inte tas till intäkt för att genusvetenskapliga perspektiv i sin helhet skulle vara förfelade eller, än värre, ovetenskapliga.

Det finns däremot ett perspektiv i den vetenskapsteoretiska och metologiska diskussionen som inte förtjänar någon sympati. Och det är intoleransen. Inställningen att vissa metodologiska eller vetenskapsteoretiska perspektiv över huvud taget inte hör hemma i diskussionen. När någon förkastar ett seriöst menat inlägg, formulerat av någon med åtminstone normala förståndsgåvor, med att det är ovetenskapligt ringer alla mina varningsklockor. Dessutom tenderar jag att avfärda sådana inlägg som alltför dogmatiskt präglade för att kunna uppfattas som fullt seriösa.

Så. Till poängen. I ett antal inlägg härefter skall jag skissera några tankar om en rättsvetenskapsteori. Jag talar nu alltså om en vetenskapsteori för rättsvetenskapen, medan jag ovan talade om en vetenskapsteori för juridiken. Det är inte en omedveten glidning. Förhållandet mellan juridiken i stort och den vetenskapliga verksamheten om den saknar motsvarigheter i andra discipliner.

I hög grad är de filosofiska och metodologiska förutsättningarna samma för juridiken i allmänhet och för rättsvetenskapen. Den tillämpande juristen har sällan något större behov av att reflektera kring sin filosofi, men det betyder inte att hon inte har någon. Och även för den praktiskt verksamnna jurister gör sig Jan Hellners iakttagelse, att det kan finnas anledning att dra fram sina filosofiska premisser i ljuset. Annars finns det alltid en risk att det gror föreställningar som egentligen inte hör hemma under ytan.

Mot bakgrund av de vetenskapsteoretiska tankarna ska jag därefter ge några stolpaktiga metodologiska förslag, positiva och negativa.

”Ahh… Derek, I don’t know if you’re familiar with the belief that some aboriginal tribes hold… It’s the concept that a photo might steal a part of your soul. I mean what are your thoughts on that, as someone who gets his picture taken for a living?”

”Well, I guess I have to answer your question, with another question… How many abadigitals do you see modeling!?”

Ur filmen Zoolander.

På Kungsgatan i Stockholm ligger ett klassiskt konditori som heter Vetekatten. På Vetekatten kan man avnjuta några av Sveriges bästa bakverk. Deras bakelser är utsökta.

Vetekatten blev emellertid känt även av en annan, mindre smaklig anledning, nyligen. En 41-årig person från Värmdö hade placerat kameror inne på toaletten på kaféet. Över hundra kvinnor blev i smyg filmade. Mannen som placerat ut kameran åtalades för sexuellt ofredande. Men mannen friades. Att smygfilma någon på toaletten var nämligen inte kriminaliserat. Det fanns inget förbud mot att göra smygporr på kaféer.

Högsta domstolen hade strax innan Vetekatten-fallet konstaterat att det inte finns något förbud mot bildupptagning ens i de mest privata sammanhang. I HD:s fall var det fråga om en man som hade låtit installera en videokamera i en lägenhet som han tidigare bott i med sin dåvarande sambo. Videokameran, som var försedd med rörelsedetektor, filmade den tidigare sambon när hon hade intimt umgänge med sin nya partner. En uppgiven Högsta domstol tvingades att frikänna mannen från ofredandeåtalet, eftersom brottet ofredande inte kunde anses täcka smygfilmningar. Inte heller fanns det något annat lagrum som kunde medföra straffansvar.

HD uttryckte stark kritik mot lagstiftaren för bristerna i strafflagstiftningen. Sådan kritik är ovanlig, men så är också lagstiftningens skydd för rätten att få vara ifred den kanske största svagheten i det svenska rättighetsskyddet. Sedan 1960-talet hade behovet av ett skydd för rätten att få vara i fred från uppmärksamhet på platser som sängkammaren, omklädningsrummet eller badrummet, varit känt. Domstolarna har sedan länge beklagat sig över det hål i lagstiftningen som gör det möjligt att installera kameror på insidan av toalettstolar på kaféer.
Att det är ett hål i svensk rätt är uppenbart. I avvägningen mellan Värmdöbons intresse av att få filma främmande personers underliv, och dessa personers intresse av att få slippa bli smygfilmade i underlivet, är det självklart att Värmdöbons intresse väger lätt. Det är dessutom så att svensk rätt har en skyldighet att tillhandahålla rättsliga regler för att skydda varje människas rätt till en privat sfär, en sfär där man kan räkna med att få vara ifred. Det är en skyldighet som den svenska lagstiftaren har tagit alltför lätt på tidigare.

Från senare tid kan påminnas om FRA-lagsdebatten, lagen om urinprovtagning på barn och effekterna av IPRED som exempel på hur det svenska integritetsskyddet ansetts svagt. För några år sedan presenterades i rapporten Privacy and Human Rights en värdering av integritetsskyddet i olika europeiska länder. Sverige kom på näst sista plats; enbart Storbritannien hindrade oss från att knipa jumboplatsen.

Det har alltså tagit tid. Men till slut har regeringen lagt ett lagförslag som kriminaliserar smygfotografering i privata sammanhang. I framtiden kommer det alltså inte vara tillåtet att fotografera människors toalettbesök med dold kamera på kaféet Vetekatten eller att rigga rörelsedetektorstyrda filmkameror i sängkammaren hos ex-sambon.

Lagförslaget gäller även integritetskränkningar på andra platser än toaletter och omklädningsrum. För att fotografering på allmän plats ska vara straffbar krävs dock att det sker på ett sätt som är ”påträngande, närgånget eller dolt och ägnat att allvarligt kränka den enskildes personliga integritet som privatperson”. Här krävs det att handlingen förutom att vara integritetskränkande också är allvarligt integritetskränkande, samt att agerandet är påträngande eller liknande. För båda formerna av fotografering gäller att ansvar inte föreligger om agerandet var försvarligt.

Få lagförslag framstår som så självklart rimliga som detta. Det enda konstiga är att det tagit sådan tid. Den första regeln innebär att oförsvarliga smygfotograferingar på toaletten kriminaliseras. Den andra regeln innebär att oförsvarliga smygfotograferingar på allmän plats kriminaliseras om de skett på ett påträngande sätt och det dessutom finns en särskild risk för att integritetsskadan blir allvarlig.

Det är mot denna bakgrund förvånande att se den kritikstorm som förslaget drabbats av. I diskussionen om förslaget har det talats om att journalister borde vara undantagna förbudet. Ett sådant undantag är naturligtvis orimligt. Journalister kan inte ges särskilda privilegier att kränka människor.

Däremot kan ett journalistiskt ändamål göra att en integritetskränkning ska anses försvarlig. Den typen av försvarliga integritetskränkningar lämnar lagförslaget också öppningar för. Smygfotograferingar är således straffria om de är försvarliga, och ett granskande syfte kan vara en faktor som gör fotografering försvarlig. Men om en fotografering inte är försvarlig och om den skett på ett påträngande sätt som medför en risk för allvarlig integritetsskada ska även journalisten fällas till ansvar.

En särskild invändning är att fotografer ”på fältet” kan få svårt att göra bedömningen av om ett fotograferande är tillåtet eller inte. Det kan finnas en risk för självcensur i det läget, har det sagts. Men när är det egentligen den självcensuren kan bli aktuell?

Bara när fotografen själv upplever att hennes agerande är påträngande, närgånget eller dolt, ägnat att orsaka offret en särskilt allvarlig kränkning och det dessutom kan betraktas som oförsvarligt. Om journalister behöver en lagstiftning för att fundera över om det är rimligt att fotografera någon under sådana omständigheter är det uppenbart att etiken behöver få litet hjälp på traven av juridiken.

Det är viktigt att komma ihåg är dock att lagförslaget inte i sig tar sikte på journalister. Det tar sikte på alla slags oönskade kränkningar. Den fråga som vi bör ställa till de journalister som vill förhindra lagförslaget från att bli verklighet är därför denna: Är det verkligen rimligt att just deras oförsvarliga integritetskränkningar ska förhindra upprättelse för alla de människor som kränkts av andra än journalister? Det kanske journalisterna skulle vilja förklara för de kvinnor som blev smygfilmade på Vetekatten.

Nils Funcke har sent omsider kommit med ett motförslag. Under den lovande rubriken ”Så kommer vi åt kränkningarna” skriver Funcke att en alternativ reglering skulle kunna vara att ändra i brottsbalkens regel om olovlig avlyssning, i 4 kap.9 a §. Regeln förbjuder ljudupptagning i privata sammanhang men har lämnat fotograferingen utanför. Kan man inte bara stoppa in fotograferingen också i regeln?, funderar Funcke. Han tycks oroas något av hur även en sådan åtgärd kan påverka journalister negativt men landar i slutsatsen att det i sådana fall är den oseriösa journalistiken som drabbas.

Funcke oroar sig däremot inte för att hans förslag inte gör något åt de intgritetskränkningar som vi behöver reglera. I publika eller allmänna miljöer anses 9 a § inte kunna tillämpas. Den gäller enbart i det privata sammanhanget.

Vetekatten-fallet faller alltså utanför Funckes förslag. Personen som filmar under kjolar i rulltrappan likaså. Hatbrottsliknande bevakning, för att ta upp ett tidigare omdiskuterat fall där två kvinnor som kysstes i tunnelbanan uppfattade en ganska närgånget filmande (utan att filmandet verkar ha varit ett brottsligt ofredande) man som obehaglig, fångas inte heller in. Den Jönköpingskvinna som i helgen blev överraskad av att en man lutade sig över toalettbåsets väggar för att filma henne sittandes på toaletten med sin mobiltelefon hamnar också utanför.

Fotoförbudsdebatten har präglats av samma dimmighet som råder i Derek Zoolanders hjärna i citatet ovan. I grund och botten handlar det om att tillåta avvägningar i det enskilda fallet av om en behovet av att kunna förhindra en integritetskränkning väger än behovet av att skydda den handling som uppfattas som kränkande. Regeringens förslag ger en bra grund för dessa bedömningar. Nils Funckes förslag kan i den debatt som präglas av journalister och publicister som till varje pris vill försvara den rådande ordningen i och för sig ses som ett fall framåt.

Men även ett fall framåt är ett fall.

(Delar av texten om lagförslaget har tidigare varit med i en artikel i Newsmill.)

http://www.medievarlden.se/diskussion/2011/12/nils-funcke-sa-kommer-vi-at-krankningarna

Idag höll jag en föreläsning om hur sociala media kan påverka juridiken. Jag tog upp ett av mina favoritexempel, fallet Hillegren, som jag skrivit om här tidigare (se här). I Hillegren-affären hade en åklagare, Rolf Hillegren, uttalat sig om en våldtäktsdom på ett sätt som jag och många andra uppfattade som omdömeslöst.

Hillegren sade till SvD att i vissa fall våldtäkter snarast borde betraktas som ”en ordningsförseelse”. Det ledde till kritik i medierna. I många delar berättigad. Det ledde emellertid också till att Hillegren petades från vissa av sina arbetsuppgifter som åklagare.

I den hastiga utvecklingen kom ingen ihåg en av den svenska tryckfrihetens grundbultar. Hillegren har nämligen meddelarfrihet. När han petades från sina arbetsguppgifter så utsattesn han för en sanktion, från hans arbetsgivare, för att han givit uttryck för en åsikt i media. Åtminstone framstod det så. Icke desto mindre applåderades petningen av många, bland annat av DN:s ledarsida.

Ingen stod upp för åsiktsfriheten eller meddelarfriheten när det blåste kallt (ja, eller denna blogg gjorde det förstås, men det är ju i sammanhanget inget som någon märker).

Hillegren-affären framstår i efterhand som ett mörkt kapitel i senare svensk tryckfrihetshistoria.

I vilket fall avslutade jag redogörelsen med att säga: ”Och drevet kulminerade på det sätt som det brukar göra i sådana här fall. Med att Madeleine Leijonhufvud skrev en debattartikel och krävde att Hillegren måste avgå”.

Det jag refererade till var denna artikel, med rubriken ”Hillegren måste bort”. Jag håller inte med om tesen i den länkade debattartikeln. Inte alls faktiskt. Jag upplever den som provocerande. Men det slog mig att jag aldrig sagt att jag ändå är glad åt att denna artikel kom. Och att jag tycker att Madeleine Leijonhufvud är en förebild.

Jurister har generellt varit dåliga på att ta plats i media och på att ge juridiska perspektiv på dagsaktuella frågor. Denna brist har som tydligast när domar har uppfattats som konstiga eller felaktiga. När medierna har dansat schottis på juridikens kista har juristerna i allmänhet reagerat med att rycka på axlarna och sucka ”jaja, de får väl hålla på där nere i träsket – orka!” Eller ja, juristerna kanske inte har sagt just ”orka!” men andemeningen har varit den samma.

Men det finns ett undantag. En jurist som alltid varit beredd att ”ta debatten”. En jurist som förmodligen lagt ned tusentals timmar på att försöka förklara och sätta saker i ett sammanhang. Som har varit engagerad och aktiv. Och det är Madeleine Leijonhufvud.

Juridiken förändras. Den medialiseras. De tidigare tjocka väggarna mellan det informationsutbyte som sker bland jurister, och det informationsutbyte som sker om juridik bland andra än jurister, börjar vittra sönder. Alltfler jurister deltar i det öppna samtalet. Det blir fler och fler juridikbloggar, fler och fler jurister på Twitter. Pionjärsinsatser har gjorts av medier som Dagens Juridik. Men det finns fler som förtjänar en pionjärsstämpel.

Vi tenderar att utvärdera jurister utifrån en ganska snäv, intern värdeskala. En professor som, säg, gör starka insatser i straffrättsvetenskapen värderas högt som forskare. Men det finns värdeparametrar som ofta glöms bort. En professor kan också bidra till att förändra synen på vad juridik  är i ett samhälle.

Pompöst nog försöker jag själv göra det. Jag har en diffus tanke att om man bara fortsätter att gneta på och att samtala i miljöer där man når bortom de internjuridiska så kan bilden av juridiken och juristerna förändras till det bättre. Så där pompöst tänker jag på förhållandet mellan juridik och medier någon gång ibland.

Inte vet jag om Madeleine Leijonhufvud tänkt på sitt folk- och opinionsbildande arbete på detta sätt. Jag kan tänka mig att emeritan (är det korrekt bestämd form?) främst besjälats av en kombination av engagemang och pedagogisk nit. Vad som än är anledningen till detta betraktar jag Madeleine Leijonhufvud som en förebild i sin strävan att försöka kommunicera med det omgivande samhället.

Jag inser att det förmodligen har medfört en hel del motgångar. Syrliga kommentarer. Elaka brev. Säkerligen en hel del ”lilla-gumman”-kommentarer inledningsvis.

Att stå upp för sin åsikt i kontroversiella rättspolitiska frågor kräver en rak rygg. Det är jobbigt. Det sker i en kultur som inte direkt uppmuntrar till sådant offentligt åsiktsutbyte (även om det är stor skillnad på 2011 än 1992, då jag började på juristlinjen).

Så, kudos till Madeleine Leijonhufvud. Genom åren har jag sällan hållit helt med dig om en debattartikel eller en åsikt i rättspolitiska frågor. Ofta har jag hållit med delvis. Ibland inte alls. Men jag har alltid funnit debatten uppmuntrande.

”Om hon vågar så vågar även jag.”

Jango Juke – nu kan DU klicka och lyssna på Mårtens valda musik

mårtenkvitter