(I ett antal inlägg har jag skisserat premisser för en rättsvetenskapsteori. I detta tionde inlägg tar jag upp vilka slutsatser man kan dra av dessa skissartade argument när det gäller hur vi kan förstå den rättsvetenskapliga verksamheten. I ett efterföljande inlägg ska jag fortsätta skissandet och dra vissa normativa slutsatser.)

Vad ska man dra för slutsatser av de tidigare presenterade tankarna om rättsvetenskapens premisser? Man av dessa tankar dra slutsatser av olika slag: Deskriptiva, normativa eller andra.

De deskriptiva slutsatserna rör hur man bör betrakta den rättsvetenskapliga verksamheten (och i viss mån annan juridisk verksamhet också, men jag håller mig här till den rättsvetenskapliga). Delar man mina uppfattningar så framträder oöverstigliga svårigheter för den som vill sätta upp särskiljande kriterier för vad som är ”riktig rättsvetenskap” och vad som inte är det utifrån tankar om rationalitet, sanning eller testbarhet.  Sådana kriterier måste komma runt de problem som jag ovan beskrivit. Jag tror inte att det går att komma runt dem. Vad mera är: Jag tror inte att det är önskvärt.

Jag känner, förstås, sympati för inställningen att vetenskapen (liksom juridiken i sin analytiska form över huvud taget, inklusive rättstillämpnings ambition att uttolka gällande rätt) söker efter sanning – d.v.s. att sanning är ett ideal. Men inställningen är ohållbar.

Som jag ovan beskrivit har jag svårt att se några alternativ till en korrespondensteoretisk syn på sanning i rättsliga sammanhang. Vidare har jag beskrivit en syn på rättens ontologi som visar på svårigheten, enligt min tentativa uppfattning omöjligheten, med att identifiera fasta reala entiteter av sådant slag att juridikens omdömen kan inrätta sig ett i binärt sanningssystem där externt och objektivt existerande normer, eller något annat, fungerar som sanningsgörare (eller ”falskhetsgörare”).

Enklare uttryckt: Det finns inget fast jämförelseobjekt vars jämförelse med ett påstående om gällande rätt utvisar om påståendet är sant eller falskt. Det mynnar ut i en slutsats som kan lik John Mackies kända misstagsteori: Vi strävar i vår juridiska diskurs efter att uttrycka sanningar, men eftersom det inte finns något som gör omdömena inom diskursen sanna eller falska är vi dömda att misslyckas. Mackies slutsatser, som inte rör juridikens omdömen utan moralens, är emellertid problematisk. För på samma sätt som vi i moralisk diskurs ofta utan några som helst problem kan kommunicera och göra oss förstådda i ett samtal om värderingas sanning så kan vi det i juridiken också.

I realiteten är ett påstående som, säg, medvetet dödande av en människa är förbjudet, något som vi tar trivialt för sant. Det är väl klart att det är sant? Mord är förbjudet och eftersom mord är förbjudet är det också förbjudet att döda någon medvetet och ett påstående med den innebörden tar för sant när det sägs på detta enkla sätt.

Vi tar det trivialt för sant trots att vi vet att det finns många situationer där det inte är sant. Att mord är förbjudet är inte bara sant, det är en tautologi. Men när vi går bortom juridikens cirklar så är det medvetna dödandet inte alltid förbjudet. Det kan finnas ansvarsfrihetsgrunder, t.ex. Det kan var krig. Så när vi tänker till litet närmare så inser vi att, nej, det kan inte vara ett helt sant påstående. Men icke desto mindre: I allmänhet är det ju sant att medvetet dödande är förbjudet. Kan vi då inte betrakta det som ett sant påstående även om det inte i strikt mening är sant, eftersom det finns falskhet i det också?

Synen att värden saknar existens och att det således inte finns något sanningsgörande reellt bakom våra juridiska omdömen betecknas i svenska sammanhang ofta som värdenihilism. Det motsatta synsättet, att värden har en existens och därför kan fungera som sanningsgörare, kallas för värderealism. Värderealismen har förkastats ovan. Värdenihilismen synkar dåligt med de juridiska aktörernas faktiska beteende.

Rättslig fiktionalism

Den metafysiska inställning som jag själv finner mest attraktiv som ett sätt att fånga in juridikens inställning kallas för moralism fiktionalism. Fiktionalism är en metafysisk uppfattning som kan sägas inta en mellanposition, mellan realism och antirealism. Stanford Encyclopedia of Philosophy inleder sin artikel (av Matti Eklund) om fiktionalism med följande karakteristikum: ”Fictionalism about a region of discourse can provisionally be characterized as the view that claims made within that discourse are not best seen as aiming at literal truth but are better regarded as a sort of ‘fiction’. ”

Fiktionalism förknippas i sin moraliska version främst med Richard Joyce (som pregnant har beskrivit den i en kort artikel i Philosophy Now – en utförligare artikel finns här.). Mig veterligen har ingen försökt att närmare analysera filosofiskt hur moralisk fiktionalism förhåller sig till juridikens studium (och det var bara ganska nyligen som uppfattningens moralfilosofiska relevans tydliggjordes genom Joyces och andras analys).

Varför inte värderealism?

Det framstår emellertid som en på flera sätt adekvat beskrivning av hur vi i det stora hela betraktar juridikens förhållningssätt, åtminstone i svensk rätt. Vi har präglats i Uppsalaskolans antirealitiska syn på värden och jag tror att få svenska jurister torde vara beredda att försvara värderealism i någon juridisk inkarnation, t.ex. sådana naturrättsliga uppfattningar som utgår från eviga värden i en existens fullständigt skild från människan. Det finns säkert jurister som omfattar något liknande dessa uppfattningar, kanske i den thomistiska traditionen. (Se för några uppfriskande avvikande inställningar dessa artiklar av Dan Hankvist och Reinhold Fahlbeck.) Men det är nog väldigt ovanligt.

Även de som likt jag har stor sympati för den moderna naturrättens sökande efter grundläggande moraliska uppfattningar, bakom den positiva rättens regelmassa, har svårt att ta till oss en värderealism av det hårda slag som tycks krävas för en korrespondensteoretisk syn på sanning.

Varför inte värdenihilism (som deskriptiv tes)?

Samtidigt framstår just sanningsaspekten som en indikation på svårigheterna med värdenihilism som beskrivning för hur vi förhåller oss till juridiken i åtminstone vetenskapliga sammanhang.

Vi behandlar juridiska fakta som understundom, oftast till och med, just fakta. Säger jag i ett föredrag för kollegor att ”culpanormen är skadeståndsrättens grundläggande ansvarsregel” skulle ingen få för att resa sig upp och invända att ”så kan du inte säga, för vi kan inte veta om det är sant eller falskt”. I praktisk juridisk diskurs behandlar vi knappast frågan om sanning som relevant för hur vi approacherar ett fall eller en fråga. Men samtidigt tycks det som att vi trivialt utgår från att det finns juridiska sanningar och att det är rimligt att behandla dessa ”sanningar” som just sanningar (liksom det motsatta rörande det falska).

Moralisk fiktionalism svarar upp mot denna ambivalens. Sanning må vara ett onåbart ideal. Men det gör inte en diskurs som hanterar juridiska omdömen som kapabla att besitta ett sanningsvärde som meningslös eller tomt flum.  “The simplest fictionalist approach to a discourse takes certain claims in that discourse to be literally false, but nevertheless worth uttering in certain contexts, since the pretence that such claims are true is worthwhile for various theoretical purposes”, skriver bl.a. Nolan i en inledning till uppfattning (Nolan, D., G. Restall ochC. West, 2005, “Moral Fictionalism Versus the Rest”, Australasian Journal of Philosophy 83, s. 307–30.)

För den som intresserat sig för fiktionalism mer än jag så är det alltså en hermeunetisk rättslig fiktionalism som jag förordar, snarare än en revolutionär fiktionalism. Det är en beskrivning av hur jag tror att vi kan förstå den juridiska argumentationen, i sin tekniska bemärkelse, som jag tror görs bäst i fiktionalistiska termer.

Rationalitet, kunskap och testbarhet

Vad jag kallat för rättslig fiktionalism kan kanske deskriptivt fånga in inställningen till det normativa stoff som juridiska omdömen i allmänhet och rättsvetenskapliga i synnerhet behandlar. Kring denna teori kan vi sedan härleda uppfattningar om rationalitet och kunskap. En rationalitetsuppfattning som bygger på sanning kollapsar i och med att sanning i en fiktionalistisk kontext redan avfärdats.

Fiktionalisten accepterar dock att det kan vara nyttigt eller användbart att använda sig av en diskurs även om den inte kan plausibelt sträva mot att uttrycka sanningar. Kan man då inte hävda att en juridisk argumentation kan vara rationell, om än på något annat sätt än i sanningsbemärkelsen? Det kan man säkert. Som redan framhållits arbetar den juridiska argumentationen, eller de juridiska argumentationerna, med olika rationalitetsbegrepp. Simlistiska mål-medel-argument är i en mening ett uttryck för rationalism, åtminstone om man lägger på tanken att medlet ska vara optimalt eller effektivt. Sådana rationalitetsbegrepp påverkas inte omedelbart av det som sagts här. Men det är ju också en helt annan diskussion. På ett liknande sätt förhåller det sig med kunskapsaspekten. Om juridisk argumentation ska återspegla den argumenterandes kunskap måste vi komma runt det kunskapsbegrepp som utgår från att kunskap = berättigad sann tro.

När det gäller testbarhet finns det mer att säga. Som beskrivits finns det stora problem för den som vill framhålla testbarhet i en striktare bemärkelse som ett kriterium för juridiska omdömens relevans, eller för rättsliga omdömens status som vetenskap. Ur ett deskriptivt perspektiv tror jag vidare att de iakttagelser som egentligen samtliga inflytelserika vetenskapsteoretiker efter Popper gjorde rörande hur naturvetenskapare faktiskt går tillväga – där det knappast förekommer frekvent att vetenskaparen aktivt försöker att falsifiera sin teori – har än större förklaringsvärde för rättsvetenskapen.

Rättsvetenskapen identifierar knappast falsfikatorer när nya teorier formuleras. Om jag skulle föreslå en ny teori om, säg, neurovetenskaplig skadeståndsrätt, är det inte ett naturligt första steg att identifiera fakta som om de framträder skulle falsifiera min teori. Det beror inte bara på att jag som vetenskapsman på mänskliga grunder kan antas vara fäst vid en teori som jag lagt mycket möda på att formulera och bygga upp. Men det beror också på de svårigheter som ovan redogjorts för med hur man över huvud taget kan testa teorier på juridikens område. Rätten är en amöbalik varelse. Den glider undan och delar upp sig, metamorferas och metastaseras. En fantastisk sak. Men svårfångad.