(Detta är det åttonde inlägget om rättsvetenskapsteori. Tidigare inlägg har tagit upp frågor om rationalitet, sanning, metafysik och kunskap. Detta tar upp frågan om rättsvetenskap och testbarhet.)

Testbarhet och verifikation

”The questions […] ”What is meaning?” […] produce in us as a mental cramp.”

Ludwig Wittgenstein, The Blue and Brown Books, New York 1958, s. 1.

I naturvetenskapliga diskussioner framträder ofta frågan om testbarhet som central för en teoris vetenskapliga status.  Frågan har tilldragit sig uppmärksamhet också i rättsvetenskapliga sammanhang och med jämna mellanrum hävdas det att en rättsvetenskaplig teori, och ibland teser i rättsliga angelägenheter i stort, måste kunna testas och att dess värde påverkas av hur väl den står sig i sådana prövningar.

I den logiska positivismens projekt söktes en rationell grund för omdömen genom att knyta bedömningen av deras mening till om de var verifierbara: Ett påståendes mening låg i dess verifikation eller verifierbarhet. Detta gällde dock bara för s.k. syntetiska eller empiriska omdömen, d.v.s. omdömen som handlar om världen. Påståenden av typen ”Gräs är grönt” kan testas genom jämförelser med verkligheten (och det finns således ett accepterande av en metafysisk realism bakom meningsteorin). En annan form av omdömen, de analytiska omdömena, är meningsfulla genom sin form. ”En kvadrat har fyra hörn”, t.ex.

Vetenskap, liksom all social språklig interaktion, utgår i alla fall i allmänhet från ett syfte att uttrycka meningsfulla omdömen. Det kan låta banalt. Självklart ägnar vi oss, åtminstone i (mer eller mindre) intellektuell verksamhet åt att sträva mot meningsfulla meningsutbyten – om det inte är meningen att vara meningsfull blir meningsutbytet skäligen meningslöst.

I den logiska positivismens anda kopplades vetenskaplighet till verifierbarheten. En vetenskaplig teoris värde bestod i hur väl den stod sig vid test, en vetenskaplig tes (av syntetiskt slag, vilket är det enda som har betydelse för vårt sammanhang) var meningsfull i förhållande till hur väl den var verifierad.

Ett problem, som uppmärksammades av Karl Popper, var att i den strikta form som den logiska positivismen ställde upp kunde inga universella påståenden någonsin verifieras. En teori eller ett påstående av universellt slag – ”Alla svanar är vita” – kunde aldrig anses verifierad eftersom det alltid finns en risk att nästa obsveration gick teorin eller påståendet emot. Eftersom universella teorier av detta slag dessutom tenderar att vara obegränsade också i sitt temporala omfång – de begränsas inte i tid och rum – är antalet möjliga test oändligt.

Det innebär att det inte heller finns någon hållbar grund för att säga att en teori som ”överlevt” ett antal verifikationsomgångar skulle vara sann. Den kan visa sig falsk vid nästa test. Inte heller kan en sekvens av test antas säga något om hur sannolikt det är att en teori är sann. Sannolikheten måste sättas i relation till antalet överlevda verifikationsförsök i förhållande till antalet möjliga verifikationsförsök. Och eftersom antalet möjliga verifikationsförsök är oändligt blir sannolikhetsbedömningen omöjlig.

Testbarhet och falsifikation

Popper försökte möta verifikationismens svårigheter genom att utveckla en vetenskapsteori med tydligt avstamp i verklig vetenskap. Hans utgångspunkt var därvid naturvetenskaplig vetenskapshistoria. Enligt Popper växte vetenskaplig kunskap genom att man ställde upp hypoteser eller teorier som man därefter försökte falsifiera, eller motbevisa. En teori, eller en hypotes, borde därvid kunna läggas till grund för att identifiera potentiella motbevis. Om hypotesen är ”Alla svanar är vita” så är en falsifikator en svart svan. Därtill borde vetenskapen sträva mot att försöka falsifiera sina hypoteser. Enbart genom att försöka skjuta en hypotes i sank kan dess värde stärkas genom att falsifikationsförsöken överlevts.

Att naturvetenskapen – som stod i fokus för Poppers analys – i verkligheten inte går tillväga på detta sätt är väl sedan länge vetenskapsteoretiskt allmängods. I alla fall efter att Kuhn tagit över som vetenskapsteoretisk ledstjärna. (Se Thomas Kuhn, De vetenskapliga revolutionernas struktur, Stockholm 1992.)  I juridiska sammanhang torde få någonsin ha trott att vetenskapen går till väga på detta sätt och de som har trott har nog i allmänhet ägnat sig åt självbedrägeri. (Richard Posner framhåller utifrån ett ekonomiskt perspektiv, med relevans också för rättsekonomi: ”Although many positive economists are followers of Karl Popper and therefore believe that falsifiability is the defining characteristic of scientific theory, empirical economists in practice place far greater emphasis on confirmation than on falsification”, Richard Posner, The Problems of Jurisprudence, Cambridge Mass. 1990, s. 363.)

I praktiken tror jag inte att någon rättsvetare i realiteten, om än understundom för skens skull, försöker att skjuta sin egen teori eller sina egna hypoteser i sank. Som Imre Lakatos, en av Poppers efterföljarekan man kanske säga, frågade retoriskt ”You know a scientist who wants to falsify his theory?” Jag kan tillägga att jag dessutom har svårt att se varför det skulle vara önskvärt.

Enligt Popper så kan den induktiva metod som han polemiserar emot – och som ingen vettig forskare i modern tid omfattat – inte leda till ökad kunskap om huruvida hypotesen är sann eller falsk eftersom oavsett hur många observationer som görs för att styrka en hypotes så kan nästa observation alltid visa att hypotesen är falsk. Genom att en hypotes överlevt ett försök att falsifieras menade emellertid Popper att den kunde ses som närmare sanningen än den tidigare kunde betraktas som. Popper själv kallade denna ”sanningsnärhet” för ”verisimilitude”. (Se t.ex. Karl Popper, Conjectures and Refutations, London/New York 2002, s. 291 ff.)

Att Popper hamnar i samma problem som de induktivister han kritiserade är uppenbart i beaktande av att för i stort sett samtliga vetenskapliga hypoteser antalet potentiella falsifikatorer är oändligt, vilket innebär att det inte finns någon anledning att anta att vi kommer närmare sanningen ju fler falsifieringsförsök en hypotes överlever.

Testbarhet, verifikationism, falsifikationism och rättsvetenskap

Strikt testbarhet och juridik: Ross och Rodhe

Det kan framstå som onödigt att lägga så mycket krut på två tankar om hur vetenskaplighet ska kunna testas som jag uppenbarligen betraktar som missriktade och som därtill inte utvecklats med rättsvetenskapens särskilda verksamhet för ögonen. Anledningen till det är att dessa vetenskapsteoretiska perspektiv satt sin prägel på debatten i allmänhet och därtill haft inflytande på den rättsvetenskapliga debatten. Det har nämligen uppfattats som önskvärt, av vissa uttolkare, att även i rättsvetenskapen kunna sätta upp prövostenar som ger den rättsvetenskapliga verksamheten en fast grund att stå på men också för att kunna särskilja vetenskap från pseudovetenskap eller ovetenskapliga aktiviteter.

Att sådana försök tenderar att ge skeva resultat i skarpt läge har illustrerats åtskilliga gånger i nordisk rättsvetenskap. Alf Ross formulerade en rättsvetenskaplig prognosteori enligt vilken rättsvetenskapliga påståenden skulle formuleras som hypoteser som sedan skulle testas mot observationer av rättstillämpningen. De problem som nyss framhållits med att betrakta sådana test som vare sig verifieringar eller falsifieringar gör sig gällande även i rättsvetenskapen. Och de kända problemen med att särskilja observationerna från teorin eller hypotesen framträder därvid med särskild tydlighet i ett juridiskt paradigm.

Även Knut Rodhe utgick i sin syn på rättsvetenskapen från en rå positivism (i den vetenskapsteoretiska betydelsen snarare än som en del av ”rättspositivism”) när han beskrev sin vetenskapliga grundsyn i Juridisk Tidskrift. Den syn på förhållandet mellan rättsvetenskapsens omdömen och rättssystemet som Rodhe gav uttryck för var därvid närmast häpnadsväckande naiv med tanke på att den publicerades på 1990-talet.

”Observation is theory laden”

I vetenskapsfilosfiska sammanhang, och i de flesta andra sammanhang också där dessa frågor givit upphov till intresse, har den skarpa uppdelningen mellan observation och teori, liksom de närliggande diktomierna observationsspråk/teorispråk, observationspåstående/teoripåstående, och den mellan fakta och värdering rämnat. De hårda dikotomierna har förpassats till historien. Varje observation påverkas av av våra uppfattningar, vårt språk, våra teoretiska förutsättningar och våra fördomar. (En ovanligt elegant beskrivning av detta återfinns i Nelson Goodman, Ways of Worldmaking, kap. VI.)

Detta gäller med särskild emfas på juridikens område. I allmänhet tar vi del av rättskällor genom att läsa texter: Lagtexter, förarbetestexter, domskäl, etc. Vi låter våra ögon löpa över rader med ord. I våra medvetanden omvandlar vi synintrycken till mentala uppfattningar. Vi tolkar det vi läser språkligt, d.v.s. vi låter våra språkliga uppfattningar och kunskaper utgöra rastret genom vilket intrycken filtreras. Men därtill filtrerar vi intrycken genom vår juridiska förförståelse: Vi sorterar i juridiska kategorier, vi rangordnar utifrån vad vi känner till om juridiska arguments rättsliga status, vi tolkar genom vårt rättssystematiska schema.

Rättskälleobservationen är teori- och normimpregnerad alltså. Vad som skiljer juristens observationer från biologens eller astrofysikerns är att betydelsen av de subjektiva förutsättningarna för recipierandet av innehållet i rättskällor är så mycket större än i naturvetenskapen.

Förförståelse och rättskällelära

Redan bedömningen av vad som är en rättskälla påverkas av våra subjektiva förutsättningar. Är Draft Common Frame of Reference (DCFR) en rättskälla? Nej, säger de flesta jurister, nja, säger en del, medan t.ex. Ramberg & Ramberg säger tveklöst ja. Bedömningen av om undersökningsobjektet över huvud taget, i den preliminära bedömning som föregår valet av detta, kan höra till det relevanta observationsfältet, präglas av uppfattningar av såväl som kunskapsmässigt eller analytiskt slag (om man känner till DCFR eller om man känner till hur HD hanterade förslaget i t.ex.  normativt slag (om DCFR uppfattas som en lämplig utfyllnadsfaktor i svåra fall). Uppfattningen om vad som är goda juridiska konstruktioner – uppfattningar som ofta präglas av värderingar av såväl moraliskt som estetiskt slag – är en annan påverkande faktor. Sådana aspekter har speciell relevans för rättsvetenskapen.

Tag allmänna principer eller läror som obehörig vinst, förutsättningsläran, negotiorum gestio, den kontraktuella lojalitetsprincipen eller den skadeståndsrättsliga tillitsprincipen. Alla dessa juridiska konstruktioner har haft eller har rättsvetenskaplig uppbackning av forskare som anser att den ena eller andra principen/läran utgör ett positivt inslag i rättsordningen – av rättspolitiska, estetiska eller systematiska skäl (och, nota bene, systematiskt grundade värderingar är också värderingar, i allmänhet värderingen att en viss form av koherens är önskvärd – ibland i kontrast med andra systematiska uppfattningar). Den som närmar sig ett rättskällematerial med en sådan bakgrund påverkas i sin observation.

Teoribunden observation: Obehörig vinst-exemplet

För att inte riskera att pådyvla någon kollega något kan jag ta mig själv som exempel. Jag anser att det finns ett behov av den allmänna obehörig vinst-principen på förmögenhetsrättens område. Jag tror att denna princip kan spela åtminstone tre olika, viktiga roller i rättssystemet: Den kan utgöra en självständig rättsregel, den kan användas som en motivering för andra regler eller principer och den kan användas för att systematisera rättsligt stoff.

Min inställning präglas dels att jag menar att Högsta domstolen klart och tydligt sagt att obehörig vinst hör till förmögenhetsrättens gällande allmänna principer. Men därutöver färgas jag av att jag anser att det finns ett behov av en sådan princip, att den är bättre på att förklara olika aspekter av rättsordningen än alternativa förklaringar, att den kan ha systematiska fördelar, att den har en moraliskt sund kärna, etc.

Dessa olika argument ligger på olika nivåer, men samspelar sömlöst. Det är futilt att tro att det skulle gå att skilja dem åt. Det finns ingen neutral betraktare. Det finns som mest en betraktare som vinnlägger sig om att vara neutral. Men även en sådan betraktare har glasögon på sig när hon närmar sig stoffet, utan möjlighet att ta av dem.

Duhem-Quine

På samma spår: För rättsvetenskapens interna vidkommande kan det vara värt att påminna om den kritik som bl.a. Popper utsattes för och som brukar etiketteras som Duhem-Quine-tesen (efter filosoferna Pierre Duhem och Willard van Orman Quine). Tesen säger att det är omöjligt att testa hypoteser mot observationer i isolation. Alla observationer förutsätter ett antal antaganden, ofta i formen av mer eller mindre medvetna vetenskapliga förutsättningar, och detta gör det omöjligt att relatera observationen till hypotesen utan att bakgrundsantagandena kan korrumpera på vägen.

Tydligast blir det om rättsvetaren har satt upp en hypotes om att en viss princip eller inställning tillhör gällande rätt och det därefter kommer ett avgörande från Högsta domstolen som behandlar ett paradigmatiskt fall av det slag som hypotesen tar sikte på – och HD därvid inte använder sig av principen eller kanske till och med säger att den inte går att tillämpa på situationer av det aktuella slaget. Ett sådant avgörande kan emellertid inte betraktas som en självklar falsifiering av den hypotes som ställts upp eftersom observationen – tolkningen av avgörandet – alltid kan tillskrivas någon av de bakomliggande antaganden som hypotesen vilar på. Att falsifiering undviks på det sättet ska inte betraktas som något otillbörligt. Det är tvärtom ofta fullt legitimt att ifrågasätta en hypotes stödantaganden när det finns anledning att göra det och om rättsvetaren uppfattar grundhypotesen som sund är det många gånger rimligare att börja i de kringliggande antagandena när en observation framstår som en falsifikator.

Något om realism igen

En sista aspekt som bör tas upp är förhållandet mellan betraktaren, t.ex. rättsvetaren, och det som betraktas. Ibland använder man istället för rättsvetaren, den som vet något om rätt (eller den gamla patriarkala beteckningen ”rättsvetenskapsman”) etiketten ”rättsvetenskapare”. I det uttrycket ligger en lyhördhet för att den som betraktar rätten också skapar den. Språkligt känns ”rättsvetenskaparen” inte helt rätt i munnen, kanske, men jag tror att det finns en metodologiskt klok tanke bakom formuleringen.

Förhållandet mellan den som betraktar eller tolkar rättsliga fenomen och det som tolkas har påverkas åt, s.a.s., båda hållen. Den som observerar kan nämligen vara med om att skapa det objekt som observeras. Liknande iakttagelser har gjorts även på naturvetenskapens område och förknippas ibland med Heisenbergs osäkerhetsprincip. Men på juridikens område är detta något betydligt mer jordnära. Låt mig ta ett enkelt exempel.

Säg att en rättsvetenskapare skriver en artikel om ett juridiskt problem som hon vet är ”på väg upp” i domstolarna. Antag att frågan är om principen om novus actus interveniens kan sägas höra till gällande rätt, som en självständig norm, i Sverige. En svarande har anklagats för att ha givit upphov till en risk för skada genom att hon släppt ut ett lättantändligt medel någonstans. Svaranden hävdar att hon inte behöver svara eftersom den utlösande skadeorsaken var ett uppsåtligt handlande av en tredje person som därmed får sägas ha brutit orsakskedjan, på ett för svaranden ansvarsbefriande sätt. Tingsrättens domskäl var pragmatiskt hållna och nämnde inte principen vid namn över huvud taget, till svarandens förtret. Hovrätten tog upp svarandens invändning till explicit behandling men fann att ansvar inte förelåg av adekvansskäl och att det därför inte fanns behov av att pröva saken under den framhållna, osäkra, principen. I detta läge skriver forskaren om principfrågan i Svensk Juristtidning och hävdar, grundat på komparativrättsliga utblickar men även rättspolitiska skäl, att novus actus-principen kan fylla en funktion i svensk rätt. HD dömer sedan i målet och domskälen återspeglar tydligt de argument forskaren framhållit och tar därvid upp även vissa av de referenser som förekom i artikeln. Principen får därmed ett explicit erkännande av prejudikatsinstansen.

Det här är ett ovanligt tydligt exempel på hur undersökningsobjektet kan påverkas av observatören på juridikens område. Men det är inte bara i de tydliga fallen som juridikens interaktiva karaktär kan påverka stoffet, normerna. Juridik är inte bara tillämpning och tolkning av regler. Det är också en social verksamhet, ett samspel mellan aktörer som spelar olika roller: Domare, partsombud, forskare, lagstiftare. I detta samspel, det juridiska samtalet, växer och ibland krymper den normativa kroppen på ett organiskt sätt. (Återigen är min emfas på civilrätten där denna aspekt är tydligast, men även den offentliga rätten utvecklas på detta sätt om än kopplingen till lagstiftningen medför att amöbans tillväxt sker mer kontrollerat.) Den av staten utpekade tillämparen, även den högste uttolkaren (HD), deltar i denna sociala verksamhet genom att ta del av vad som skrivs, genom att delta i seminarier och konferenser, genom samtal. Och rätt skapas i dessa möten, eller snarare, ur dessa möten. En impuls sätter sig, ett intryck leder till ett nytt ifrågasättande eller övervägande.

Poängen med allt detta är att rätten är stadd i förändring och att denna förändring delvis sker genom att den som betraktar rätten också har inflytande över hur den är. Och även det har betydelse för synen på den neutrala uttolkaren av rätten.