Många har skrivit om skadeståndsfrågan som aktualiseras under den nya ”piratlagen”. (Är det inte ett friskhetstecken att alltfler lagförslag får sådana här smeknamn redan innan det ens röstats i riksdagen. Helt plötsligt finns brett och kontinuerligt engagemang i lagstiftningsfrågor. Lagstiftningsintresserade medborgare! Ett paradigmskifte i sig.) Vad kritiker vänt sig emot är framför allt att skadeståndsberäkningen skall kunna beakta rättighetsinnehavarens intresse av att inget intrång sker. Det här har betraktats som ett slags punitive damages-tanke, ett bestraffande skadestånd, främmande för svensk rätt. Det har till och med sagts vara ett uttryck för primitiva hämndtankar.

Men punitive damages behöver inte vara motiverat av hämnd-tankar. Det kan också vara motiverat av ambitionen att skapa effektiva rättsmedel mot rättigheter som rättsordningen anser bör skyddas.

Jämför med lagen om företagshemligheter. Om jag som arbetstagare på ett biokemiföretag får reda på hemligheter som jag sedan använder för att starta mitt eget företag och tjäna pengar på hemligheten så kan jag bli betalningsskyldig. Skadestånd skall utgå, och skadeståndet skall som utgångspunkt ge rättighetsinnehavaren ersättning motsvarande skadans storlek. Men tänk om jag tjänar mycket mer på att företa den rättsstridiga handlingen än vad skadan är ”värd”. Då har jag fortfarande ett incitament att göra det felaktiga och sedan betala – det tjänar jag på. Här kan det vara rimligt att skadeståndet beräknas utifrån dels skadan, dels min vinst – alternativt kanske bara utifrån min vinst. Rättsordningen skall motverka möjligheten att tjäna pengar på rättighetskränkningar. Den inställningen har givit upphov till några mycket kända rättsfall i olika rättsordningar, som t.ex. det mytomspunna Ford Pinto-fallet.

Är det ett bestraffande skadestånd? Tja. I vissa rättsordningar kan det falla under sådana begrepp. Är det rimligt? Jag tycker det, ibland. Sannolikt inte i de fall som IPRED behandlar, men ibland. Vinstberäknade skadestånd – även om de tar sin rättspolitiska utgångspunkt i preventiva eller retributiva tankegångar – är inte en sådan monstruös konstruktion som man ibland kan få intryck av i det uppskruvade tonläget kring IPRED.

Om allt detta skriver jag i min när som helst kommande bok Kränkning. (Jure 2008). Hade det inte varit för den där finanskrisen så hade boken varit i handeln redan. Eller om det är de där somaliska piraterna som tagit den under en strapatsrik transport längs Afrikas kuster. Jag vet inte. Den är försenad i alla fall. I min bok introducerar jag hur som helst en modell för beräkning av skadestånd vid kränkning utifrån just vinstsynsätt. Mina exempel är dock tagna från betydligt allvarligare kränkningar än vad som aktualiseras i immaterialrättsliga sammanhang.

**

Problemet är att rättigheten i sig kanske inte är skyddsvärd, eller i alla fall inte skyddsvärd i den utsträckning som lagstiftaren antar vid ett enskilt tillfälle. Men då är det i första hand rättigheten som skall ifrågasättas och inte remedierna.

Advertisements