Assange, Ecuador, and the Swedish Legal System

The British Foreign Secretary William Hague was refreshingly clear when he addressed Ecuador’s decision to grant Wikileaks spokesperson Julian Assange asylum to protect him from being extradited to Sweden. He expressed his disappointment at the decision and summarized the case succinctly: ” It is important to understand that this is not about Mr Assange’s activities at Wikileaks or the attitude of the United States of America. He is wanted in Sweden to answer allegations of serious sexual offences.”

The last sentence is important but the fact it expresses seems to have been forgotten by most people, including the Government of Ecuador. The reason why Swedish authorities has asked that Mr. Assange should be extradited has nothing to do with Wikileaks or the work Mr. Assange has done for Wikileaks. In fact, before Wikileaks became a megaphone for Mr. Assange’s personal legal problems I think that most Swedish people, and especially so Swedish media, were very favorable towards the Wikileaks project.

During Mr. Assange’s visit to Sweden – a visit that apparently came about because of the solid reputation of Sweden’s freedom of speech law that Wikileaks had taken an interest in – events occurred that no one except of Mr. Assange and the two women that subsequently accused him of criminal activities can know anything about. What we do know, however, is that the allegations of one of the women – that Mr. Assange had sex with her when she was asleep without her consent – could be characterized as rape under Swedish criminal law. Yes, this falls under the section of rape in the Swedish Criminal Code. From what I understand Swedish criminal law does not differ in this definition of rape from most other countries in civilized legal orders.

These are the allegations, they are serious and they are treated seriously. Rape allegations are always treated seriously, or at least they should be. Sweden has used the European Arrest Warrent (EAW) to bring alleged rapists to the Swedish legal system most if not all years since the EAW came into force and it did the same in this case after Mr. Assange decided he did not want to co-operate fully with the investigation. He is at this time only wanted for questioning on the allegations. Whether the allegations are true is a different story. So is the Wikileaks project and the work Mr. Assange has carried out as a spokesperson for that project. However, as a result of Mr. Assange’s legal strategy in the rape case, the two will now forever be intertwined.

Will Mr. Assange be extradited from Sweden to stand trial in the U.S. if the extradition process goes through as it is supposed to? That is a question no one can answer today. There is no formal request from the U.S. and before there is a formal request it is impossible to assess what the result of such a request would be. (Sweden would never extradite someone that risks the death penalty, for instance.) Also, the construction of the EAW does not allow for Sweden to extradite Mr. Assange to the U.S. without the approval of the U.K. The power to decide over such a request from the U.S. would still be in the hands of the British authorities. Just as it has been for the last years.

What kind of legal system will Mr. Assange face if he is brought here? Sweden’s legal system, as a whole, is solid, fair, and just. But no legal systems are perfect. In fact Sweden is at this very moment in the process of a serious debate on the quality of the legal process, brought about by trustworthy accusations that Sweden’s most well-known serial killer – Thomas Quick – might not be a killer at all, but simply a liar. The result of this debate will hopefully make Sweden an even stronger legal system than it is today.

The upshot is this: Like all legal orders Sweden has its flaws, but it is still, in the words of Foreign Secretary Hague, ” a country with the highest standards of law and where [Assange’s] rights are guaranteed”. You don’t have to take my word, or even the word of Foreign Secretary Hague, on this. According to The World Justice Organization’s Rule of Law Index Sweden ranks among the most robust legal orders in the world, with the lowest levels of corruption and the highest degree of protection of fundamental rights. In fact according to this survey Sweden should probably be awarded the title Rule of Law Champion of the World. Ecuador, by contrast, is not included in the index.

I ”förvar” på Kuba

Nu har det gått ungefär en vecka sedan bilkraschen på Kuba. I olyckan förlorade demokratirörelsen på Kuba en av sina nyckelpersoner, Oswaldo Payás. Ytterligare en person miste livet. I bilen fanns även bl.a. Aron Modig, ordförande för svenska KDU. Modig klarade sig med lindrigare skador och kunde lämna sjukhuset inom dygnet efter olyckan.

Därefter börjar konstigheterna. Modig hålls nämligen fängslad. Det finns inget annat adekvat ord för det. I rapporteringen talas det orwellskt för ”förvar”. Men i realiteten är han fängslad.

Modig sitter enligt de kubanska myndigheterna närmare bestämt i migrationsmyndighetens förvar. Men varför skulle Modig sitta i förvar där? Han har väl knappast sökt asyl i Kuba?

Modig har vidare nekats att träffa företrädare för svenska ambassaden. Han förvägrades alltså besök – han har restriktioner, skulle vi sagt i svensk kriminalvård.

På Internet har många röster försökt förklara bort eller raljerat kring detta. Ambassadtjänstemannen hade försökt träffa Modig på en helgdag. Inte står väl svenska institutioner öppna för vem som helst på helgen? Varför skulle då Kubas göra det? Då glömmer man det essentiella.

Modig är inte en fånge. Han är inte misstänkt för något brott – i vart fall har inte Kubas myndigheter uttryckt några sådana misstankar. Han borde vara fri att träffa vem han vill och resa vart han vill. Det finns inga legitima byråkratiska skäl som kan motivera att en person som inte är misstänkt för något brott eller har frivilligt försatt sig i migrationsmyndighetens förvar förvägras träffa ambassadpersonal.

Modig är inte en fånge. Men han behandlas som en.

(De osmakligaste jämförelserna står som vanligt Assanges hejarklack för. De jämför Modig med just Assange, synbarligen för att visa hur Sverige sätter sig på höga hästar. ”Titta, Sverige har ju orsakat att en person suttit i husarrest i England i massor av dagar.” Men Assange är till skillnad från Modig misstänkt för ett brott och håller sig undan den svenska rättvisan. Den som jämför mellan fallen utgår från att en stat är lika berättigad att hålla folk fängslade om de inte misstänks för brott som om de är misstänkta för brott.)

Lärare ska tåla stryk

Rubriken är inte min utan Dagens Nyheters. Den har sitt ursprung i en dom från Gällivare tingsrätt, vari en lärare inte tillerkändes skadestånd efter att ha blivit utsatt för våld. Tingsrättens formulering (nu citerar jag från DN – jag har inte läst domen än): (t)illsynspliktig lärare måste ha beredskap för att visst hot och våld kan förekomma vid ett ingripande mot en elev, på samma sätt som exempelvis en ordningsvakt eller polis. Därför ska ersättning för kränkning inte utgå i detta fall.”

Många har reagerat på domen. Inte minst lärarfacket, som finner den alldeles uppåt väggarna. Jag kan förstå den reaktionen. Samtidigt har tingsrätten i en mening helt rätt. 

Det har sedan länge förts en principdiskussion om när den speciella ersättningsform som kallas kränkningsskadestånd ska utgå till människor som blir utsatta för brott på arbetet. Bakgrunden till denna diskussion är att ersättning för kränkning enbart utgår vid vissa allvarliga brott.

Kränkningsskadestånd skiljer sig från andra ersättningsformer. Om en lärare blir skadad till sin person, kanske måste vara hemma en dag från arbetet med minskade inkomster som följd, efter en aldrig så ringa misshandel så har hon rätt till ersättning för detta. 

Ersättning för kränkning ligger ovanpå dessa ”vanliga” skadestånd. Sådan ersättning kan utgå vid allvarligare brott, och utgör en ersättning rör den störning i människovärdet eller den personliga integriteten som brottsoffret drabbats av till följd av brottet. Och, som sagt, sådan ersättning utgår bara vid allvarligare kränkningar. Därmed är också det lägsta belopp som utgår som skadestånd 5000 kr.

I vissa yrken får man tåla mer än vad vi behöver tåla t.ex. när vi går och handlar på ICA. Poliser får räkna med att bli förolämpade i viss utsträckning – men inte vilken utsträckning som helst. När det gäller risken att bli utsatt för våld är det framför allt poliser och ordningsvakter som brukar diskuteras. Men samma slags överväganden gör sig gällande i andra yrken också. 

Om jag som pedagog på förskolan får en ordentlig snyting i magen av femåringen, får jag i allmänhet inte ersättning för kränkning, även om gärningen skulle kunna klassificeras som misshandel. Vissa yrkesgrupper utsätts nog rätt frekvent för våld utan att kräva eller ha rätt till ersättning. Personal på gruppboenden för psykiskt sjuka, t.ex. Eller i psykvården i stort.

Det betyder förstås inte att man någonsin behöver tåla att bli utsatt för en allvarlig misshandel eller ett mordförsök. Det är enbart ringare våld som man kan behöva tåla, utan att ha rätt till skadestånd.

Det samma gäller för skolan. I en skolmiljö förekommer våld som vi inte accepterar bland vuxna. Det här kan låta provocerande utifrån det enskilda fallet, men principen blir tydlig om man tänker sig de första årskurserna i grundskolan. Sjuåringarna som kastar sand i varandras ögon efter att ha blivit arga på varandra kan inte kräva kränkningsskadestånd med framgång. I allmänhet. Inte heller den lärare som på samma sätt får sand i ögonen. Kränkningen måste bedömas i sin kontext.

När det gäller äldre barn finns det anledning att stigande grad betrakta deras gärningar som man betraktar en vuxens. Femtonåringen som dödshotar tas på större allvar än sexåringen. Detta kan påverka ersättningsfrågan. 

Hur gränserna ska dras i enskilda fall är inte så lätt. De medierapporter som har förekommit indikerar att Gällivare tingsrätt möjligen var något njugg i sin bedömning. Hur det är med den saken bör dock vara osagt innan domen lästs ordentligt. Men helt uppåt väggarna är i alla fall inte den formulering som nu sprids och som ovan citerats. 

 

Reflektioner från Breivikrättegången: Humanism och dehumanisering

Tidigt i Jonathan Littells bok De välvilliga brister romanens huvudroll, SS-majoren Max Aue, ut i ett okarakteristiskt utbrott när han försvarar sin plats i mänskligheten. Han må ha utfört omänskliga handlingar, men han är icke desto mindre en människa. ”Jo, det är jag faktiskt!”

Nazisten som ombesörjer massmordet är också en människa. Kanske är han just i sin omänskliga gärning mänsklig som vem som helst, kanske är han en produkt av en sjuk kultur (för att anknyta till diskussionen mellan Christopher Browning och Daniel Goldhagen). Men en människa lika fullt.

Insikten om att det är mänskligt att göra onda handlingar är central för vårt ansvarssystem. Det är bara människor som kan dömas för sina brott. Endast en juridiskt fullkomlig människa har ansvar för sina handlingar. Accepterandet av den åtalades mänsklighet är en förutsättning för ansvarsutkrävande.

Jag vill tro att en ytterligare förutsättning för samhällets ansvarsutkrävande är att det visar respekt. Respekt ska visas för fakta och för strävandet att korrekt återge dessa fakta. Men respekt ska också visas för den som står inför rätta. Alldeles oavsett hur vidrig den handling för vilken åtalet förs är, så bör rättsordningen behandla den som är föremål för prövning respekt.

Respekten för människan är en intrinsikal aspekt av rättsstatens ansvarsceremonier. Regelverket ställer upp regler för att säkerställa att detta ideal om respekt efterlevs, också när den åtalade är föremål för massornas hat. Processuella normer garanterar att rättegången metodiskt och med endast ringa utrymme för känslouttryck går sin gilla gång, även vid de vidrigaste brott. Tilltalet är respektfullt. Formen för meningsutbyte syftar till ett civiliserat samtal.

Jag vill se detta som inte bara uttryck för liberalismens syn att människor förtjänar att behandlas med värdighet även när deras handlingar förtjänar det mest stränga fördömande, utan också som en beståndsdel i vår syn på offentligt ansvarsutkrävande. Det är genom att vi tar den åtalade på allvar och genom att visa den åtalade respekt som det blir legitimt att utkräva ansvar för handlingar och att bestraffa den som utfört handlingarna.

I linje därmed är det handlingar som medför ansvar. Det är ofta berättigat att hata en massmördare, men samhällets bestraffning bestäms inte av det berättigade hatet som brottslingen ådragit sig, utan det klandervärda i handlingarna.

”Du har gjort dig skyldig till dessa handlingar som en fullvärdig människa, och därför förtjänar du att bestraffas för det.”

Rättegången mot Anders Behring Breivik i Norge återspeglar dessa värderingar. De handlingar som han kommer att dömas för - och här bryter jag mot min egen princip att inte uttala mig om skuldfrågor innan dom fallit – hör till de värsta brotten som utförts i Norden i fredstid. Kanske är det allra värsta brottet i Norden i fredstid. Men rättsordningen har inte korrumperats av detta.

Rättegången följer de principer som ställts upp för rättegångar och som återspeglar det ideal om hur den praktiska rättvisan bör ordnas som präglar demokratier i stort. Det är artigt och metodiskt. Det är respektfullt. Breivik behandlas som en människa, inte som ett monster.

Hur annorlunda ter sig inte behandlingen av Breivik i våra medier. Det tycks som att många journalister och författare tror att man måste klä av Breivik, att förminska honom som människa, för att ta avstånd från hans gärningar. Hans beskrivs som feg, liten, ensam, patetisk och möjligen också sexuellt frusterad. Jag kan förstå det på ett sätt. Handlingarna är avskyvärda.

Samtidigt är det en form av dehumanisering. I ivern att förudmjuka, att få terroristen att framstå som ömklig, fjärmar man sig från de ideal som präglar det legitima ansvarsutkrävandet. Det är fullvärdiga människor som själva valt att utföra sina handlingar, som har ett fullt ansvar. Det är den som har ett fullt ansvar som förtjänar att bestraffas.

I Humanity beskriver Jonathan Glover hur avhumaniseringen är ett återkommande drag i totalitära staters våldsutövning och ansvarsutkrävande. Enskilda människor dehumaniseras, eller görs till föremål för en större sak. Respekten för människans värdighet förintas. Det förvånar inte att se samma åsikter hos Breivik själv. I Breiviks försvarstal är dehumaniseringen självklar. Hans offer är statister utan ett värde. De är saker som står i vägen.

Poängen är denna. Breivik förtjänar att straffas, om han nu var tillräckligt mentalt frisk när handlingarna ufördes (om vilket jag inte vill uttrycka någon åsikt alls). Hans gärningar förtjänar vårt starkaste klander. Men detta utkrävande av ansvar främjas av att vi fokuserar klandret på gärningen och avhåller oss från att förminska gärningsmannen. Det är inte en ynklig eller löjlig person som står inför rätta. Det är inte heller ett monster. Framför domstolen står en människa som med full kontroll utfört det värsta brott som Norden upplevt i modern tid. Och det är just därför som han har fullt ansvar för sina handlingar.

Reflektioner från Breivik-rättegången: Domaren och dödsstraffet

Den andra rättegångsdagen i Breivik-rättegången inleddes med ett avbrott. En av domarna i målet hade strax efter terrorhandlingarna på Facebook sagt att Breivik förtjänade dödsstraff.

Ur ett mänskligt perspektiv är sådana här uttalanden förståeliga. Det måste vara tillåtet att reagera känslomässigt på en händelse som närmast blir ett nationellt trauma.

Men det är förstås inte lämpligt att efter ett sådant uttalande sitta som domare i en rättegång. Även i ett fall som Breviks, där skuldfrågan framstår som så klar och gärningarna som så fruktansvärda, måste domstolen inte bara sträva mot opartiskhet och neutralitet utan också efter att framstå som opartisk och neutral.

Det verkligt olämpliga är att inte domaren flaggat tydligare för sitt känslomässiga utfall i god tid inför rättegången. I en rättegång av det här slaget får redan en misstanke om att domarna inte lever upp till de krav som ställs på dem ett oönskat orosmoment.

Reflektioner från Breivik-rättegången

En värdig rättegång. Så uttrycktes förhoppningarna inför inledningen av rättegången mot Skandinaviens värsta massmördare i modern tid, Anders Behring Breivik.

Vad innebär det? En rättegång i en rättsstat är i en mening alltid värdig. Den präglas av känslomässig återhållsamhet och en strävan mot analytisk klarhet, vilket väl betraktas som karakteristika för en värdig ceremoni.

Samtidigt. Det finns, för att använda Brodskys ord, inget som blir så konstigt som när man använder analytiska verktyg för att förstå syntetiska fenomen. De handlingar Breivik har gjort sig skyldig till är inte värdiga.

Massmordet på Utöya och bomben i regeringskvarteret är det värdigas antites. Dessa handlingar kommer att nagelfaras under rättegången. Redan under den första rättegångsdagens sakframställan beskrevs morden i juridikens neutrala språkdräkt.

Det ovärdiga kommer att framträda i all sin detaljrikedom. ”Måste man gå in på alla dessa detaljer”, frågade någon. ”Är det verkligen nödvändigt att redogöra för alla omständigheterna kring varje enskilt mord”, frågades vidare. Svaren på frågorna är att domstolen bara kan bedöma Breiviks gärningar utifrån det som framkommit vid rättegången (enligt den s.k. omedelbarhetsprincipen), att detaljer är nödvändiga för dess ansvarsprövning.

”Men måste domstolen tillåta Breivik att torgföra sina politiska uppfattningar?” Ja, i viss utsträckning. Den som åtalats för ett brott ska ges möjlighet att försvara sig och det gäller även vid de värsta gärningar och även om försvarsargumenten av de flesta av oss uppfattas som helt ovidkommande.

Vad är en värdig rättegång? En värdig rättegång är en förhandling som låter sig styras av de principer som allmänt anses böra styra rättsprocessen. En värdig rättegång är en rättegång som inte kompromissar med rättsstatliga värderingar. En värdig rättegång är en rättegång som tillåter de ovärdiga handlingarna och deras konsekvenser att framträda nyanserat i all sin hemskhet och sorg.

Bevittnandeersättningen: Hela inlägget

Det blev fel på den artikel som jag publicerade i SvD igår, hälften föll bort – här är den fulla artikeln.

I en debattartikel på SvD Brännpunkt riktar fd åklagaren Rolf Hillegren en salva mot den särskilda form av ersättning till brottsoffer som brukar kallas för brottsskadeersättning. Jag misstänker att den genomsnittliga läsaren som tar del av Hillegrens artikel blir ganska förvirrad. En sådan förvirring är inte förvånande. Hillegrens artikel är nämligen förvrirrande.

Så här skriver Hillegren: “Sedan 2006 har vi en lag som ger barn som bevittnat brott mot närstående rätt till brottsskadeersättning av staten. Märk väl: inte av den som orsakat rätten till ersättning – utan av skattebetalarna och utan rätt för staten att kräva skadevållaren på pengar.

Lagen motiveras med att barnen ska synliggöras, att den ingår i regeringens arbete för att förebygga och bekämpa mäns våld mot kvinnor samt för att möjliggöra straffskärpning för gärningsmannen vid fällande dom.“

Det här låter väl konstigt. Ska en “lag” som ger ersättning till barn som sett sin mamma bli våldtagen eller pappa bli skjuten ha motiverats med att det ska vara möjligt att skärpa straffet för våldtäktsmannen eller mördaren? Nej, naturligtvis inte.

I och för sig infördes möjligheten till ersättning som ett led i en strävan att stärka barns ställning som brottsoffer på många fronter. Denna strävan manifesterades dels i regler om ersättning, dels i regler om straffskärpning. Men att man gör ändringar i flera lagar samtidigt betyder förstås inte att alla ändringar är samma sak.

Hillegren har en poäng, om än lättköpt, nämligen att det i propositionen bakom den regel han talar om (även om jag tror att Hillegren egentligen talar om flera regler samtidigt) om att ersättningen ska bidra till att “synliggöra” barnet. Det låter besynnerligt. Att använda en statlig ersättning för att synliggöra barn som brottsoffer? Hur kan en ersättning åstadkomma det? Samtidigt kan det konstateras att lagstiftaren ju har lyckats. Ersättningsformen har lett till debatt i frågor om brottsofferpolitiken och ersättningarnas roll därvidlag. Brottsoffret har förts upp på agendan. Denna debatt illustrerar det.

I övrigt verkar det som att Hillegren är ute efter något annat än den lag han säger sig vilja kritisera. Han skriver nämligen inte något om vad som mer konkret är fel på regeln och inte heller vad som är fel på dess tillämpning. Jag undrar om Hillegren har tagit del av särskilt många beslut om bevittnandeersättning från Brottsoffermyndigheten. Det finns inga indikationer på det i hans inlägg. Kritiken är ofokuserad och blandar vilt psykologiska iakttagelser, med påståenden om utredningstekniska svårigheter och påföljdsregler och så kommer litet ersättningsjuridik insprängt här och där.

Så här lyder regeln i brottsskadelagen 4 a § ut: “Brottsskadeersättning betalas till ett barn som bevittnat ett brott som varit ägnat att skada tryggheten och tilliten hos barnet i dess förhållande till en närstående person.”

Ur ett skadeståndsrättsligt perspektiv är denna regel en anomali. Det finns inte några motsvarande möjligheter för ett barn som bevittnat våld att få skadestånd från gärningsmannen. Det är i sig inte så konstigt. Brottsskadeersättningssystemet är annorlunda än skadeståndssystemet. I vissa avseenden är det mer generöst än skadeståndsrätten, i flera andra fall mindre generöst (stora delar av skadeståndsrättens ersättningsfrågor faller utanför den statlig ersättningen). Brottsskadeersättningen bygger på sociala värderingar – att samhället bör ta hand om de utsatta – medan skadeståndsrätten bygger på en tanke om interaktiv rättvisa – om jag begår brott mot dig fordrar rättvisan att jag så gott som möjligt tvingas kompensera dig för brottets effekter.

Bevittnandeersättningen utgår från att barn som bevittnat brott, särskilt vid allvarliga brott, påverkas och att det är rimligt att när barn påverkas på detta sätt en ersättning ska utgå, förutom samhällets andra stödåtgärder. Ersättningen vilar härvid på samma värderingar som ideella ersättningar i övrigt vilar, nämligen att en summa pengar kan utgöra en hjälp på vägen i ett brottsoffers helandeprocess.

Jo, jag vet att många är skeptiska mot att ersättningar verkligen bidrar på detta sätt. Jag var själv skeptisk när jag skrev min bok Kränkning för några år sedan. Men jag är inte lika skeptisk längre. Jag tror att ersättningar i denna form kanbidra, även om de inte alltid gör det.  Och denna möjlighet är ett ganska bra argument i sig.

Regeln som Hillegren går loss på har givit upphov till tillämpningsproblem, men dessa ska inte överdrivas. Alla regler kan ge upphov till tillämpningsproblem. Och om nu en ersättning av denna form kan göra åtminstone några barn som sett pappan slå mamman, eller som sett pappan mörda den inneboende, eller som sett mamman döda systern, ja, då är åtminstone jag beredd att ha överseende med att det kan vara besvärligt att hitta vattentäta avgränsningar.

Rättsvetenskapsteori XI: Normativa slutsatser

(I tio inlägg har jag tagit upp ett antal vetenskapsteoretiska frågor kring rättsvetenskap. I föregående inlägg gjorde jag vissa deskriptiva slutsatser av dessa tankar. I detta, sista, inlägg skissar jag vissa normativa slutsatser: Vad har de vetenskapsteoretiska premisserna att säga om vad som är god rättsvetenskaps? Och vad är dålig rättsvetenskap?)

Bevisbörda

Det finns alternativ till de uppfattningar om rationalitet, sanning, kunskap och testbarhet som jag ovan förordat. Det finns åtskilliga alternativ till allt som jag sagt, egentligen. Min första normativa tes låter mer polemisk än den är. Tesen är att den som vill ta spjärn mot någon av dessa uppfattningar har bevisbördan för att den alternativa uppfattningen är bättre än min.

Anledningen till denna bevisbördestes är inte att jag är övertygad om att ovanstående är korrekt. Jag är långt från övertygad om det. Jag kan ha fel om allt. Vad jag däremot kan störa mig på är att många jurister, framför allt rättsvetenskapare, uttrycker starka uppfattningar i frågor liknande de frågor som ställts ovan utan att förklara närmare hur de grundar sina uppfattningar. Åtskilligt tas för givet, förblir implicit eller betraktas som dogmer. Bevisbördestesen är en reaktion på detta. Dogmerna bör avkrävas en förklaring. Garderoberna behöver vädras.

Metodologisk tolerans

En annan tes är att ovanstående åsikter med styrka talar för en tolerans i metodologiska frågor. Paul Feyerabend gjorde detta till en kamp, hans stridsrop var ”anything goes”, hans inställning var anarkistens. Feyerabends relativism är kanske överdriven, men hans metoduppfattning berömvärd: Allt går inte, men allt måste vara tillåtet.

Det gäller särskilt på rättsvetenskapens område. Vad vi behöver – och detta är min uppfattning – är inte färre utan fler perspektiv: Mer nytänkande, nya systematiseringar, andra metodgrepp, mer kreativitet och större variation.

Vad vi härvid ska vara särskilt vaksamma på är rättsvetenskapliga försvar för intolerans eller exkludering. Det finns inte något behov av att sätta upp strikta demakeringskriterier för rättsvetenskapen eller juridiska omdömens värde. Det finns inget behov av riktlinjer för att putta andra metoder än de för tillfället dominerande ut för stupet. Behovet är skapat, och ofta skapat av just de rättsvetenskapens företrädare vars egen verksamhet präglas av dogmatism och inte sällan metodologisk inkonsekvens.

Det betyder inte att all vetenskap är lika bra, eller att olika juridiska förklaringar eller teser skulle vara lika värderfulla. Så är det inte. Men bedömningsgrunderna låter sig inte formuleras i de hårda kriterier som präglar intoleranta uppfattningar.

Vad är god rättsvetenskap? (Eller en god juridisk metod?)

Jag har egentligen inte så mycket uppfattning om hur rättsvetenskap bör bedrivas. Jag vet vad jag själv gillar, och vad jag inte gillar, men jag har inte något stort behov av att klä argumenten för mitt gillande i ord. För det fall någon kan vara intresserad så kanske det avslutningsvis finns anledning att säga något om mina personliga preferenser. Dessa preferenser tar sikte på just rättsvetenskap.

Det viktigaste, och bara skenbart banala, kravet på god rättsvetenskap är att den bör försöka vara intressant. Vad som är intressant beror förstås på vem man frågar. En nyckelfaktor torde för många vara att framställningen innehåller något nytt. Men nyhetsvärdet kan vara av olika slag. Det kan röra innehållet i rätten, det kan bestå i det metodologiska, det kan beröra systematiken.

En god rättsvetenskap uppfyller, eller strävar mot att uppfylla, enligt min mening också vissa formella krav. Givna målsättningar är uppriktighet och transparens. Öppensinnighet är en annan rättsvetenskaplig dygd. Till det kan vi lägga det hantverksmässig skicklighet och gott omdöme.

Dessa naiva benchmarks är inte mycket att hålla i handen för den som ska utvärdera någon annans rättsvetenskapliga eller på annat sätt juridiska arbete. Det är också en del av min poäng. Det finns inte några sådana fasta benchmarks. Däremot delar vi vissa värderingar om vad som är bra och vad som är dåligt. Utifrån dessa värderar vi varandras omdömen, teorier eller verksamhet. Men vi ska inte tro att det finns någor aritmetisk säkerhet bakom dessa värderingar.

Vad är dålig rättsvetenkap?

Den sista frågan är egentligen också den första frågan. Men frågan är i någon mening felställd. Varför ska vi definiera vad som är dålig rättsvetenskap? Det är ju bättre att fokusera på det som är bra. Men eftersom så mycket möda ägnats åt att fula ut rättsvetenskap tidigare kanske jag ska ta mig friheten att ge två exempel på dålig rättsvetenskap.

Det första är en form av rättsvetenskap som förhoppningsvis inte förekomer så ofta, nämligen korrumperad rättsvetenskap. Ordet korruption ska här tas i sin traditionella betydelse. En korrumperad rättsvetenskap är i första hand en vetenskap som medvetet och cyniskt överger sina dygder av opportunitistiska skäl. Ett uppenbart exempel kan vara en rättsvetenskap som bedrivs med rasistiska förtecken i ett sammanhang av medlöperi. I denna trånga bemärkelse torde den korrumperade rättsvetenskapen främst vara något som hör till, vad som träffande beskrivits som, ”onda rättssystem”.

Men det finns en annan form av rättsvetenskap som jag betraktar som dålig. Och det är en rättsvetenskap som ägnar sig åt att fula ut andra rättsvetenskapliga aktiviteter. ”Fula ut” innebär här att man sätter upp allmänna regler för vad andra rättsvetenskapare kan ägna sig åt för att vara tillräckligt vetenskapliga, eller för att anses som fullvärdiga det rättsvetenskapliga sammanhanget.

Med andra ord betraktar jag den intoleranta rättsvetenskapen som dålig rättsvetenskap. Anledningen till det är att jag delar den feyerabendska uppfattningen att mångfald och pluralism är centrala komponenter för kunskapstillväxt och insikt.

Särskilt illa är härvid intolerant rättsvetenskap som bygger på ohållbara disinktioner, begreppsbildningar eller föreställningar.

När någon hötter med fingret och säger att ”detta, detta är inte rättsvetenskap!” bör varningsklockorna ringa.

Rättsvetenskapsteori X: Deskriptiva slutsatser – hur kan vi förstå rättsvetenskapens teori?

(I ett antal inlägg har jag skisserat premisser för en rättsvetenskapsteori. I detta tionde inlägg tar jag upp vilka slutsatser man kan dra av dessa skissartade argument när det gäller hur vi kan förstå den rättsvetenskapliga verksamheten. I ett efterföljande inlägg ska jag fortsätta skissandet och dra vissa normativa slutsatser.)

Vad ska man dra för slutsatser av de tidigare presenterade tankarna om rättsvetenskapens premisser? Man av dessa tankar dra slutsatser av olika slag: Deskriptiva, normativa eller andra.

De deskriptiva slutsatserna rör hur man bör betrakta den rättsvetenskapliga verksamheten (och i viss mån annan juridisk verksamhet också, men jag håller mig här till den rättsvetenskapliga). Delar man mina uppfattningar så framträder oöverstigliga svårigheter för den som vill sätta upp särskiljande kriterier för vad som är ”riktig rättsvetenskap” och vad som inte är det utifrån tankar om rationalitet, sanning eller testbarhet.  Sådana kriterier måste komma runt de problem som jag ovan beskrivit. Jag tror inte att det går att komma runt dem. Vad mera är: Jag tror inte att det är önskvärt.

Jag känner, förstås, sympati för inställningen att vetenskapen (liksom juridiken i sin analytiska form över huvud taget, inklusive rättstillämpnings ambition att uttolka gällande rätt) söker efter sanning – d.v.s. att sanning är ett ideal. Men inställningen är ohållbar.

Som jag ovan beskrivit har jag svårt att se några alternativ till en korrespondensteoretisk syn på sanning i rättsliga sammanhang. Vidare har jag beskrivit en syn på rättens ontologi som visar på svårigheten, enligt min tentativa uppfattning omöjligheten, med att identifiera fasta reala entiteter av sådant slag att juridikens omdömen kan inrätta sig ett i binärt sanningssystem där externt och objektivt existerande normer, eller något annat, fungerar som sanningsgörare (eller ”falskhetsgörare”).

Enklare uttryckt: Det finns inget fast jämförelseobjekt vars jämförelse med ett påstående om gällande rätt utvisar om påståendet är sant eller falskt. Det mynnar ut i en slutsats som kan lik John Mackies kända misstagsteori: Vi strävar i vår juridiska diskurs efter att uttrycka sanningar, men eftersom det inte finns något som gör omdömena inom diskursen sanna eller falska är vi dömda att misslyckas. Mackies slutsatser, som inte rör juridikens omdömen utan moralens, är emellertid problematisk. För på samma sätt som vi i moralisk diskurs ofta utan några som helst problem kan kommunicera och göra oss förstådda i ett samtal om värderingas sanning så kan vi det i juridiken också.

I realiteten är ett påstående som, säg, medvetet dödande av en människa är förbjudet, något som vi tar trivialt för sant. Det är väl klart att det är sant? Mord är förbjudet och eftersom mord är förbjudet är det också förbjudet att döda någon medvetet och ett påstående med den innebörden tar för sant när det sägs på detta enkla sätt.

Vi tar det trivialt för sant trots att vi vet att det finns många situationer där det inte är sant. Att mord är förbjudet är inte bara sant, det är en tautologi. Men när vi går bortom juridikens cirklar så är det medvetna dödandet inte alltid förbjudet. Det kan finnas ansvarsfrihetsgrunder, t.ex. Det kan var krig. Så när vi tänker till litet närmare så inser vi att, nej, det kan inte vara ett helt sant påstående. Men icke desto mindre: I allmänhet är det ju sant att medvetet dödande är förbjudet. Kan vi då inte betrakta det som ett sant påstående även om det inte i strikt mening är sant, eftersom det finns falskhet i det också?

Synen att värden saknar existens och att det således inte finns något sanningsgörande reellt bakom våra juridiska omdömen betecknas i svenska sammanhang ofta som värdenihilism. Det motsatta synsättet, att värden har en existens och därför kan fungera som sanningsgörare, kallas för värderealism. Värderealismen har förkastats ovan. Värdenihilismen synkar dåligt med de juridiska aktörernas faktiska beteende.

Rättslig fiktionalism

Den metafysiska inställning som jag själv finner mest attraktiv som ett sätt att fånga in juridikens inställning kallas för moralism fiktionalism. Fiktionalism är en metafysisk uppfattning som kan sägas inta en mellanposition, mellan realism och antirealism. Stanford Encyclopedia of Philosophy inleder sin artikel (av Matti Eklund) om fiktionalism med följande karakteristikum: ”Fictionalism about a region of discourse can provisionally be characterized as the view that claims made within that discourse are not best seen as aiming at literal truth but are better regarded as a sort of ‘fiction’. ”

Fiktionalism förknippas i sin moraliska version främst med Richard Joyce (som pregnant har beskrivit den i en kort artikel i Philosophy Now – en utförligare artikel finns här.). Mig veterligen har ingen försökt att närmare analysera filosofiskt hur moralisk fiktionalism förhåller sig till juridikens studium (och det var bara ganska nyligen som uppfattningens moralfilosofiska relevans tydliggjordes genom Joyces och andras analys).

Varför inte värderealism?

Det framstår emellertid som en på flera sätt adekvat beskrivning av hur vi i det stora hela betraktar juridikens förhållningssätt, åtminstone i svensk rätt. Vi har präglats i Uppsalaskolans antirealitiska syn på värden och jag tror att få svenska jurister torde vara beredda att försvara värderealism i någon juridisk inkarnation, t.ex. sådana naturrättsliga uppfattningar som utgår från eviga värden i en existens fullständigt skild från människan. Det finns säkert jurister som omfattar något liknande dessa uppfattningar, kanske i den thomistiska traditionen. (Se för några uppfriskande avvikande inställningar dessa artiklar av Dan Hankvist och Reinhold Fahlbeck.) Men det är nog väldigt ovanligt.

Även de som likt jag har stor sympati för den moderna naturrättens sökande efter grundläggande moraliska uppfattningar, bakom den positiva rättens regelmassa, har svårt att ta till oss en värderealism av det hårda slag som tycks krävas för en korrespondensteoretisk syn på sanning.

Varför inte värdenihilism (som deskriptiv tes)?

Samtidigt framstår just sanningsaspekten som en indikation på svårigheterna med värdenihilism som beskrivning för hur vi förhåller oss till juridiken i åtminstone vetenskapliga sammanhang.

Vi behandlar juridiska fakta som understundom, oftast till och med, just fakta. Säger jag i ett föredrag för kollegor att ”culpanormen är skadeståndsrättens grundläggande ansvarsregel” skulle ingen få för att resa sig upp och invända att ”så kan du inte säga, för vi kan inte veta om det är sant eller falskt”. I praktisk juridisk diskurs behandlar vi knappast frågan om sanning som relevant för hur vi approacherar ett fall eller en fråga. Men samtidigt tycks det som att vi trivialt utgår från att det finns juridiska sanningar och att det är rimligt att behandla dessa ”sanningar” som just sanningar (liksom det motsatta rörande det falska).

Moralisk fiktionalism svarar upp mot denna ambivalens. Sanning må vara ett onåbart ideal. Men det gör inte en diskurs som hanterar juridiska omdömen som kapabla att besitta ett sanningsvärde som meningslös eller tomt flum.  “The simplest fictionalist approach to a discourse takes certain claims in that discourse to be literally false, but nevertheless worth uttering in certain contexts, since the pretence that such claims are true is worthwhile for various theoretical purposes”, skriver bl.a. Nolan i en inledning till uppfattning (Nolan, D., G. Restall ochC. West, 2005, “Moral Fictionalism Versus the Rest”, Australasian Journal of Philosophy 83, s. 307–30.)

För den som intresserat sig för fiktionalism mer än jag så är det alltså en hermeunetisk rättslig fiktionalism som jag förordar, snarare än en revolutionär fiktionalism. Det är en beskrivning av hur jag tror att vi kan förstå den juridiska argumentationen, i sin tekniska bemärkelse, som jag tror görs bäst i fiktionalistiska termer.

Rationalitet, kunskap och testbarhet

Vad jag kallat för rättslig fiktionalism kan kanske deskriptivt fånga in inställningen till det normativa stoff som juridiska omdömen i allmänhet och rättsvetenskapliga i synnerhet behandlar. Kring denna teori kan vi sedan härleda uppfattningar om rationalitet och kunskap. En rationalitetsuppfattning som bygger på sanning kollapsar i och med att sanning i en fiktionalistisk kontext redan avfärdats.

Fiktionalisten accepterar dock att det kan vara nyttigt eller användbart att använda sig av en diskurs även om den inte kan plausibelt sträva mot att uttrycka sanningar. Kan man då inte hävda att en juridisk argumentation kan vara rationell, om än på något annat sätt än i sanningsbemärkelsen? Det kan man säkert. Som redan framhållits arbetar den juridiska argumentationen, eller de juridiska argumentationerna, med olika rationalitetsbegrepp. Simlistiska mål-medel-argument är i en mening ett uttryck för rationalism, åtminstone om man lägger på tanken att medlet ska vara optimalt eller effektivt. Sådana rationalitetsbegrepp påverkas inte omedelbart av det som sagts här. Men det är ju också en helt annan diskussion. På ett liknande sätt förhåller det sig med kunskapsaspekten. Om juridisk argumentation ska återspegla den argumenterandes kunskap måste vi komma runt det kunskapsbegrepp som utgår från att kunskap = berättigad sann tro.

När det gäller testbarhet finns det mer att säga. Som beskrivits finns det stora problem för den som vill framhålla testbarhet i en striktare bemärkelse som ett kriterium för juridiska omdömens relevans, eller för rättsliga omdömens status som vetenskap. Ur ett deskriptivt perspektiv tror jag vidare att de iakttagelser som egentligen samtliga inflytelserika vetenskapsteoretiker efter Popper gjorde rörande hur naturvetenskapare faktiskt går tillväga – där det knappast förekommer frekvent att vetenskaparen aktivt försöker att falsifiera sin teori – har än större förklaringsvärde för rättsvetenskapen.

Rättsvetenskapen identifierar knappast falsfikatorer när nya teorier formuleras. Om jag skulle föreslå en ny teori om, säg, neurovetenskaplig skadeståndsrätt, är det inte ett naturligt första steg att identifiera fakta som om de framträder skulle falsifiera min teori. Det beror inte bara på att jag som vetenskapsman på mänskliga grunder kan antas vara fäst vid en teori som jag lagt mycket möda på att formulera och bygga upp. Men det beror också på de svårigheter som ovan redogjorts för med hur man över huvud taget kan testa teorier på juridikens område. Rätten är en amöbalik varelse. Den glider undan och delar upp sig, metamorferas och metastaseras. En fantastisk sak. Men svårfångad.

Rättsvetenskapsteori IX: Inkommensurabilitet

(Detta är det nionde inlägget om rättsvetenskapsteori. Föregående inlägg har tagit upp frågor om sanning och kunskap, och det senaste inlägget innan detta tog upp testbarhet. Detta inlägg tar upp inkommensurabilitet.)

Det finns anledning att också säga något om inkommensurabilitet. Det har främst med rättsvetenskapen att göra men har relevans även för annan juridisk verksamhet.

Inkommensurabilitet kan definieras på olika sätt. Gemensamt är en tanke om oöversättlighet: Att de företeelser eller entiteter som jämförs inte kan relateras till varandra på en gemensam skala eller över huvud taget uttryckas i samma termer. Om det inte finns gemensamma termer, en gemensam måttstock, för att uttrycka de saker som skall relateras till varandra finns det inte heller någon möjlighet att utvärdera relationen mellan dem.

Det går inte att säga att det ena är bättre än det andra, eller kanske lika bra. Eller, för att fokusera på skadeståndsfrågan, det går inte att säga hur och när skadeståndet ersätter skadan, eller när den skadelidande har blivit överkompenserad, eller underkompenserad. Det finns ingen rationell möjlighet att utvärdera om skadeståndet kan åstadkomma de målsättningar som vi vill åstadkomma med det.

Mer precisa formuleringar kan ha skilda infallsvinklar. Ruth Changs definition tar sikte på frånvaron av en gemensam måttstock och har vunnit bred acceptans: ”incommensurable items cannot be precisely measured by a single ”scale” of units of value”. Joseph Raz har formulerat det på (bland annat) detta sätt: “A and B are incommensurate if it is neither true that one is better than the other nor true that they are of equal value.” John Finnis skriver att inkommensurabilitet är “the absence of any rationally identified metric for measuring […] the goods and bads in issue”. Dessa exempel räcker kanske för att ge en antydan om vad inkommenusrabilitetstesen handlar om: Avsaknaden av en rationellt hållbar gemensam måttstock för de två företeelser som relateras till varandra.

Inkommensurabilitet har likheter med tanken på ojämförbarhet: Inkommensurabla företeelser är ofta ojämförbara. Vissa menar till och med att båda uttrycken betyder samma sak. Vanligare är nog att en distinktion görs. Inkommensurabilitet föreligger emellertid bara om de två företeelser som skall förhållas till varandra är fundamentalt ojämförbara.

Huruvida sådan fundamental ojämförbarhet föreligger kan analyseras i termer av ett test. En sådan fundamental ojämförbarhet föreligger enbart om svårigheten kvarstår även när den ena företeelsens värde, värde inom, s.a.s. sin egen genre eller kategori, väsentligen ökar eller minskar. ”Är (fotbollsspelaren) Zlatan Ibarahimovic en bättre idrottsman än (ishockeyspelaren) Nicklas Lidström?” ”Det kan man inte svara på!”, säger kanske någon. Är Ibrahimovics och Lidströms värde som idrottsutövare inkommensurabla så går det inte att besvara frågan, eftersom det inte finns någon gemensam skala för att uttrycka de båda idrottsutövarnas relativa värden på.

Men en sådan inkommensurabilitet föreligger inte om vi skulle anse att en jämförbar relation skulle uppstå om vi ändrar det ena objektet av jämförelsen till något annat objekt, som vi anser hör till samma genre eller kategori som det ersatta objektet, men som har ett betydligt lägre (eller högre) värde. Om vi ändrar frågan till: ”Är (fotbollsspelaren) Mårten Schultz en bättre idrottsman än (ishockeyspelaren) Nicklas Lidström?” och har med oss kunskapen att Mårten Schultz är en medioker (detta är alltså ett helt fiktivt exempel) idrottsman, ändras då vår syn på jämförbarheten? ”Självklart är Nicklas Lidström en bättre idrottsutövare än Mårten Schultz!”. För det fall denna senare inställning inträder genom en sådan hypotetisk process föreligger inte inkommensurabilitet i egentlig mening ens vid den första frågan.

Att det är svårt att jämföra två företeelser är inte samma sak som att det är omöjligt. Och det är enbart den omöjliga jämförelsen som faller inom inkommensurabilitetstankens sfär.

I den allmänna vetenskapsteorin har inkommensurabilitetstanken blivit allmängods genom Thomas Kuhns och Paul Feyerabends texter. Hos Kuhn och Feyerabend är inkommensurabiliteten mellan olika teorier, också mellan olika teorier inom samma forskningsfält (t.ex. i en jämförelse mellan en teori som dominerar idag och en som dominerade för femtio år sedan), en grundläggande aspekt av synen på den vetenskapliga verksamheten. Ett exempel från Kuhn: Den forskare som är verksam inom relativitetsteorins paradigm kan observera samma fenomen som en forskare inom Newtons paradigm men de kommer att dra helt olika slutsatser av observationerna – en olikhet som sträcker sig över språket, sanningsbegreppet och själva synen på världen.

Mot denna tanke har det rests invändningar. Men vi kan ju visst tala med varandra, även över teoribildningens gränser, menar kritiker som t.ex. Stephen Toulmin. Och det kan vi ju. Men Kuhn och Feyerabend invänder mot det att det faktum att vi kan tala med varandra betyder inte att vi delar varandras värld.

”Jag bor i en annan värld men du bor ju i samma”, var titeln på Olof Lagerkrantz fina bok om Gunnar Ekelöf. Vi lever i samma värld men ändå i skilda universum.

Inkommensurabilitetstesen framstår för mig som trivialt korrekt på rättsvetenskapens område när det gäller jämförelsen mellan de olika paradigm som idag används parallellt i den vetenskapliga verksamheten. Det här är egentligen en annan form av inkommensurabilitet än den som framför allt Kuhn talar om. Kuhns poäng var att den fundamentala oöversättbarheten råder mellan ett paradigm som tagit över herraväldet från ett tidigare paradigm – mellan det nya dominerande paradigm som kommit att bli, vad Kuhn kallar för, normalvetenskap och det paradigm som tidigare intog denna dominerande ställning.

I rättsvetenskapen är vi inte lika vana vid sådana perspektiv, även om i och för sig den skandinaviska realismens program utgjort ett i vid mening normalvetenskapligt paradigm under snart ett sekel. Men rättsvetenskapen är, som vi var inne på, en heterogen företeelse. Förutom den rättsvetenskapliga verksamhet som syftar till att i neutrala termer åskådliggöra och systematisera ett normativt tillstånd på ett visst område utifrån vissa förutsatta källor (det som ofta med ett av juridikens fulaste ord betecknas som rättsdogmatik), finns det många andra sätt att bedriva rättsvetenskap på. Filosofiska, sociologiska, eller ekonomiska angreppssätt bidrar med andra rättsvetenskapliga perspektiv. Liksom teologiska, kritiska eller politiska angreppssätt.

När sådana angreppssätt utgår från metodologiska och objektsbestämmande premisser som ligger långt ifrån juridikens traditionella premisser, och som uppfattas som väldigt främmande för den normala, metodologiskt ointresserade, jurister, kan det framstå som lämpligare att forskningen bedrivs inom andra fält än juridikens – särskilt om det är en forskning som bedrivs vid en fakultet i verksamheter med begränsade ekonomiska resurser. Men å andra sidan: En juridisk fakultet som enbart ägnar sig åt kärnverksamheten, traditionell forskning, är en stagnerad och statisk juridisk fakultet.

Hur är det då med inkommensurabiliteten. Ett när detta skrivs omdiskuterat exempel rör genusvetenskapliga perspektiv. Lustfyllt har svenska debattörer kastat sig över nyheten om att man i Norge beslutat sig för att strypa finansieringen från allmänna medel till genusforskning efter en debatt om denna forsknings ”bristande vetenskaplighet”. När ska vi i Sverige också inse att det bara är mumbo-jumbo med könsmaktsteori och strukturella förklaringar?, frågar genusvetenskapskritikerna.

Men vad man i denna debatt tenderar att glömma är den fundamentala svårigheten med att utvärdera ett eget vetenskapligt paradigm, som genusvetenskapliga paradigm, utifrån vetenskapliga uppfattningar utanför systemet. Vissa metodologiska grundbultar om vetenskaplighetens krav delar vi väl inom alla vetenskaper i och för sig. Man ska vara tydlig, man ska inte ljuga medvetet, man ska inte förvränga medvetet. Bryter man mot dessa allmänvetenskapliga etiska principer har man problem – även om det säkert kan finnas vetenskapliga fält där även sådana ”brister” betraktas som acceptabla.

Bortom dessa grundbultar är det emellertid omöjligt att uttala sig om det andra vetenskapliga paradigmets värde eller brister utan att föra med sig värderingar från sitt eget paradigm. Det finns ingen neutral skala att värdera olika vetenskapliga verksamheter på. Det betyder inte att sådan värdering ska undvikas – det måste ju göras i olika sammanhang, om inte annat vid fördelning av resurser som inte är oändliga. Men det finns anledning att hålla igen med kritiken mot andra vetenskapliga discipliner. Sådan kritik tenderar att underskatta att vi lever i olika världar.