Oscar Swartz – som jag annars trodde var fullt upptagen med att ta sig an fallet med den barnporrdömde mangaseriefantasten – skrev en kommentar till ett tidigare inlägg. Han framhöll att det går att tänka sig en helt avtalsbaserad upphovsrätt. Det har jag svårt att se. Min respons blev rätt så omfattande så jag lägger in den också som ett inlägg här.

Avtalsinvändningen [att upphovsrätten skulle kunna byggas upp på kontraktuell grund, eller att upphovsrättssystemet emulerar vad en fungerande marknad skulle kunna vaska fram för regelverk] håller inte.

Idag finns det inte några begränsningar i kontrakt när jag köper en ett fysiskt medium och när det gäller fysiska media är det svårt att tänka sig hur det ens skulle se ut. När det gäller elektroniska köp – jo, vi jurister kallar det ofta för det – så går det väl att tänka sig stora avtal som man måste klicka ”ja” för att få handla. Men köpare vill ju inte ha sådana begränsningar. Hade upphovsrätten reglerats genom avtal skulle marknaden främja den upphovsman som inte begränsar användandet av verket. Incitamentsstrukturen talar mot begränsningar i ett avtal, under sådana omständigheter. Nu är det ju i och för sig så, som lorden talar om i citatet ovan, att upphovsmannen alltid sitter på ett monopol om hon har ensamrätt på att tillgängliggöra verket för första gången. Men det monopolet, om det inskränks till det första tillgängliggörandet, är mindre ingripande idag än 1841 eftersom det idag finns så oändligt mycket mer tillgängliga verk. Varav många är just gratis.

Faktum är att det enligt min mening inte går att ens hypotetiskt simulera ett scenario där genom kontrakt köparen av ett verk skulle kunna underkastas de begränsningar som dagens upphovsrätt innebär. Hade det gått så hade det genom juridikens evolution troligen varit just kontraktsrätten som utvecklat dessa mekanismer. Avtalsrätten har ju tusenåriga traditioner och har visat upp en imponerande flexibilitet i att kunna anpassas till olika former av egendom. Ändå ansågs den inte kunna anpssas till dessa syften. Det är inte så konstigt: Dessa begränsningar är så ingripande att den fria marknaden troligen skulle krossa försök att införa dem på frivillig väg.    

Det blir tydligast på massmarknader. Om rättighetsinnehavaren vill skydda sig genom avtalet kan hon göra det genom att skriva in begränsningar i avtalet. Men det gäller bara i förhållande till avtalsparten. Jag har med undantag för konst aldrig köpt verk direkt av upphovsmannen utan av mellanhänder – ofta flera led från upphovsmannen. I ett sådant led finns inget avtal med upphovsmannen.

För att säkra sina intressen kan då upphovsmannen skriva in i avtalet med sin kontraktspart, den första köparen, att skriva in begränsningar även för senare försäljningsled. Ju fler led som finns desto mer uttunnad blir relationen till den ursprungliga källan, upphovsmannen. Ju fler led desto mer sannolikt är det att begränsningarna faller bort på vägen.

Anledningen till det är att köparen inte vill ha begränsningarna. På en fungerande marknad kommer köparen, ceteris paribus, att välja en säljare utan begränsande avtalsklausuler. Säljaren å sin sida kommer att sälja utan begränsningar om det är möjligt att göra det utan alltför kostsamma avtalsrättsliga sanktioner mot bakre led.

På massmarknader, och särskilt globala marknader, kommer det falla sig naturligt att de kontraktuella begränsningarna faller bort tämligen snabbt. Är det dessutom mycket pengar inblandat så finns det incitament att om inget annat fungerar skapa en köpare X i bolagsform som säljer vidare utan begränsningar till en köpare som sedan massproducerar varan och sedan låta X gå under när de kontraktuella skadeståndskraven kommer in. Det räcker ju med att en person bryter mot förpliktelserna att skriva in begränsingar gentemot nästa led för att det skall bli fritt fram.

 Detta för massmarknader som dagens filmmarknader t.ex. I vissa situationer skulle den kontraktuella approachen kanske kunna fungera – när det finns en relation mellan köpare och säljare som bygger på lojalitet, när det är få eller kanske bara ett led, när det finns möjligheter att genom tekniska hinder begränsa köparens möjligheter att sälja verket vidare utan att ta med de kontraktuella inskränkningar som fanns med i det tidigare avtalet. I realiteten torde det framför allt vara lojalitet med upphovsmannen som kan åstadkomma detta resultat. Då är man ganska långt från den tvångsmakt som dagens diskussion fokuserar. Och det är ju i sig intressant. I avtalsrättsliga relationer i allmänhet så betraktar sig parterna, åtminstone i ideala fall, som bundna av lojalitet och ömsesidigt förtroende – snarare än av hotet om sanktioner.

 När det gäller köp av verk är klimatet annorlunda. William Patry illustrerar i sin bok, med mängder av citat, hur många rättighetsinnehavare – de stora företagen – snarare verkar betrakta sig som i konflikt med sina kunder. Istället för att betrakta köparen som en jämbördig part i en relation så betraktas hon ofta som en potentiell tjuv. En märklig inställning. Men nog inte så ovanlig på monopolmarknader där priset och villkoren bestäms ensidigt av säljaren.

About these ads