Oscar Swartz – som jag annars trodde var fullt upptagen med att ta sig an fallet med den barnporrdömde mangaseriefantasten – skrev en kommentar till ett tidigare inlägg. Han framhöll att det går att tänka sig en helt avtalsbaserad upphovsrätt. Det har jag svårt att se. Min respons blev rätt så omfattande så jag lägger in den också som ett inlägg här.
Avtalsinvändningen [att upphovsrätten skulle kunna byggas upp på kontraktuell grund, eller att upphovsrättssystemet emulerar vad en fungerande marknad skulle kunna vaska fram för regelverk] håller inte.
Idag finns det inte några begränsningar i kontrakt när jag köper en ett fysiskt medium och när det gäller fysiska media är det svårt att tänka sig hur det ens skulle se ut. När det gäller elektroniska köp – jo, vi jurister kallar det ofta för det – så går det väl att tänka sig stora avtal som man måste klicka ”ja” för att få handla. Men köpare vill ju inte ha sådana begränsningar. Hade upphovsrätten reglerats genom avtal skulle marknaden främja den upphovsman som inte begränsar användandet av verket. Incitamentsstrukturen talar mot begränsningar i ett avtal, under sådana omständigheter. Nu är det ju i och för sig så, som lorden talar om i citatet ovan, att upphovsmannen alltid sitter på ett monopol om hon har ensamrätt på att tillgängliggöra verket för första gången. Men det monopolet, om det inskränks till det första tillgängliggörandet, är mindre ingripande idag än 1841 eftersom det idag finns så oändligt mycket mer tillgängliga verk. Varav många är just gratis.
Faktum är att det enligt min mening inte går att ens hypotetiskt simulera ett scenario där genom kontrakt köparen av ett verk skulle kunna underkastas de begränsningar som dagens upphovsrätt innebär. Hade det gått så hade det genom juridikens evolution troligen varit just kontraktsrätten som utvecklat dessa mekanismer. Avtalsrätten har ju tusenåriga traditioner och har visat upp en imponerande flexibilitet i att kunna anpassas till olika former av egendom. Ändå ansågs den inte kunna anpssas till dessa syften. Det är inte så konstigt: Dessa begränsningar är så ingripande att den fria marknaden troligen skulle krossa försök att införa dem på frivillig väg.
Det blir tydligast på massmarknader. Om rättighetsinnehavaren vill skydda sig genom avtalet kan hon göra det genom att skriva in begränsningar i avtalet. Men det gäller bara i förhållande till avtalsparten. Jag har med undantag för konst aldrig köpt verk direkt av upphovsmannen utan av mellanhänder – ofta flera led från upphovsmannen. I ett sådant led finns inget avtal med upphovsmannen.
För att säkra sina intressen kan då upphovsmannen skriva in i avtalet med sin kontraktspart, den första köparen, att skriva in begränsningar även för senare försäljningsled. Ju fler led som finns desto mer uttunnad blir relationen till den ursprungliga källan, upphovsmannen. Ju fler led desto mer sannolikt är det att begränsningarna faller bort på vägen.
Anledningen till det är att köparen inte vill ha begränsningarna. På en fungerande marknad kommer köparen, ceteris paribus, att välja en säljare utan begränsande avtalsklausuler. Säljaren å sin sida kommer att sälja utan begränsningar om det är möjligt att göra det utan alltför kostsamma avtalsrättsliga sanktioner mot bakre led.
På massmarknader, och särskilt globala marknader, kommer det falla sig naturligt att de kontraktuella begränsningarna faller bort tämligen snabbt. Är det dessutom mycket pengar inblandat så finns det incitament att om inget annat fungerar skapa en köpare X i bolagsform som säljer vidare utan begränsningar till en köpare som sedan massproducerar varan och sedan låta X gå under när de kontraktuella skadeståndskraven kommer in. Det räcker ju med att en person bryter mot förpliktelserna att skriva in begränsingar gentemot nästa led för att det skall bli fritt fram.
Detta för massmarknader som dagens filmmarknader t.ex. I vissa situationer skulle den kontraktuella approachen kanske kunna fungera – när det finns en relation mellan köpare och säljare som bygger på lojalitet, när det är få eller kanske bara ett led, när det finns möjligheter att genom tekniska hinder begränsa köparens möjligheter att sälja verket vidare utan att ta med de kontraktuella inskränkningar som fanns med i det tidigare avtalet. I realiteten torde det framför allt vara lojalitet med upphovsmannen som kan åstadkomma detta resultat. Då är man ganska långt från den tvångsmakt som dagens diskussion fokuserar. Och det är ju i sig intressant. I avtalsrättsliga relationer i allmänhet så betraktar sig parterna, åtminstone i ideala fall, som bundna av lojalitet och ömsesidigt förtroende – snarare än av hotet om sanktioner.
När det gäller köp av verk är klimatet annorlunda. William Patry illustrerar i sin bok, med mängder av citat, hur många rättighetsinnehavare – de stora företagen – snarare verkar betrakta sig som i konflikt med sina kunder. Istället för att betrakta köparen som en jämbördig part i en relation så betraktas hon ofta som en potentiell tjuv. En märklig inställning. Men nog inte så ovanlig på monopolmarknader där priset och villkoren bestäms ensidigt av säljaren.
2 kommentarer
Comments feed for this article
augusti 5, 2010 den 9:39 f m
Mumfi
Men, som det är idag så säljs redan en stor del av musiken just med sådana kontrakt som begränsar användandet utöver vad upphovsrätten gör. Om du köper musik med så kallad DRM så avsäger du dig ofta rätten att sälja den vidare, och du tar ekonomiskt ansvar för att den inte hamnar utanför din kontroll genom att varan märks med ditt namn. Trots att det finns andra leverantörer med mildare avtal tycks det vara en fungerande marknad.
Dessutom, även om avtalsmetoden skulle få ett naturligt slutdatum då kontrollen över ett verk successivt tappas, kunde inte det ändå skapa ett ekonomiskt utrymme att få igen sin investering för skaparen?
Att verk bundna till begränsande kontrakt skulle konkurreras ut av obundna verk tror jag inte på. Som det är idag har vi redan den situationen där verk säljs med både fler och färre restriktioner än upphovsrätten ger, och det är helt enkelt inte så att majoriteten av kunderna väljer bort de verk som levereras med större personligt ansvar och restriktioner.
Krav på att föra vidare avtalet i flera led hittar man för övrigt i både CC-licenser och GPL, det fungerar faktiskt någorlunda.
augusti 5, 2010 den 11:19 f m
Oscar Swartz
Nu nämnde jag avtal inom en parentes men det är bra att få denna utläggning. Min poäng handlade ju egentligen om ett ”misstag” som jag sett många göra när de talar om att ”man inte får göra vad man vill med något man köpt”, dvs inte kopiera, sprida etc. Fast det finns då en konflikt mellan den invändningen och avtalsfrihet, eftersom man åtminstone hyfsat långt kan reglera vad folk får göra. Man kan förstås spekulera i hur det skulle se ut på en fri marknad, vilka typer av avtal som skulle överleva etc. Landes & Posner tar ju upp en del sånt.
Den kraftfullare teoretiska kritiken mot Intellectual Property har att göra med de hinder IP sätter för ens rätt att använda sin egen fysiska egendom på ett visst sätt (fysisk egendom som är helt orelaterad till den ”intellektuella egendomen”). Citat: ”Let us recall that IP rights give to pattern-creators partial rights of control—ownership—over the tangible property of everyone else. The pattern-creator has partial ownership of others’ property, by virtue of his IP right, because he can prohibit them from performing certain actions with their own property. Author X, for example, can prohibit a third party, Y, from inscribing a certain pattern of words on Y’s own blank pages with Y’s own ink.”
Ur ”Against Intellectual Property” av Stephen Kinsella i Journal of Libertarian Studies: http://mises.org/journals/jls/15_2/15_2_1.pdf