Jag gillar inte bilden men texten blev inte så dum: Rättssäkerheten sitter i detaljerna, krönika i domstolsorganet Domkretsen finns här.
Idag har jag druckit en espresso från julklappsnespresso-bryggaren, smort in mig med after shave från en annan julklapp och nu tänkte jag fortsätta med en tredje julklapp, Johan Hakelius fantastiskt underhållande bok om döda britter.
Julklappar kan berika och ge oväntade glädjeämnen. Men är egentligen hemskt irrationella.
För någon vecka sedan hade vi ett seminarium på Stockholm Centre for Commercial Law. Temat var nya argumentationsmodeller i förmögenhetsrätten, med vilket förstods ”rationella” – inte mitt ordval – ekonomiska argumentationsmodeller och moraliska argument. Det fanns kompakt stöd för law and economics i seminarierummet. Intressant i sig. Men mer intressant var en del föreställningar om rättsekonomin som yppades under diskussionen. Det sades att ekonomisk analys var rationell – mer rationell än vanlig juridisk analys. Att den vanliga juridiska analysen inte kunde ge något stöd för de lege ferenda-resonemang medan rättsekonomiska bedömningar är ett lämpligt verktyg för detta. Dessutom var den ekonomiska analysen ”värderingsfri”.Min halvkvädna opposition övertygade ingen. Vad jag försökte säga var att rättsekonomisk analys byggerpå en bizarr tanke om begreppet rationalitet, att det är ett olämpligt verktyg för de lege ferenda-resonemang i privaträtten och att den bottnar i en tvivelaktig värdebas.
Nu, så här i jultider, vill jag passa på att tipsa om Joel Waldfogels ekonomiska klassiker The Deadweight Loss of Christmas. En fin illustration på ovanstående resonemang.
Thomas Quick beviljades till slut resning, efter all den debatt och diskussion som uppstått. Kanske följs denna resningsansökan av fler - även om det alls inte är säkert att de går samma väg. Det bombastiska tonfallet präglar många kommentarer. ”En rättsskandal”, rubriksätts Annika Ström Melins kommentar i DN. Leif GW Persson, bless his heart, håller inte tillbaka: ”Den största rättsskandalen i svensk rättshistoria”. (Inte bara den största rättsskandalen i historien, utan i rättshistorien alltså.) Henrik Bredberg i Sydsvenskan pekar på ett systemfel.
Nu vet vi i och för sig inte om Quick kommer att frias till slut för det aktuella mordet. Inte heller säger det något om hur det går i de andra fallen. Icke desto mindre finns det anledning för jurister med rättsstatsvärderingar högt på listan att fundera över Quick-fallen. Kritiken dundrar starkt mot just juristerna, mot rättssamhället. Det kan finnas anledning att ta till sig kritiken. Men framför allt så tror jag att vad juridiken bör kritiseras för är bristande självförtroende.
Berättelsen om hur Quick kom att dömas för dessa mord börjar i hög grad i psykvården. Det var i behandlingen av Quick som de bortträngde minnena började tränga fram. Det var efter rekonstruktioner med stöd av psykiatrin som vissa av polisanmälningarna kom in. Det var de under behandlingen framväxande historierna som låg till stöd för fällande domar.
Det finns ett mönster här. Juridiken förlitar sig ibland för mycket på ”expertkunskaper”, som exempelvis uttalanden från psykiatriker, terapeuter, läkare, rättsläkare. Sakkunskapen hos expertisen kan framstå som övertygande, och ibland så övertygande att det kan utmana rättssamhällets nedärvda instinkt att förhålla sig skeptiskt till uppgifter som talar för den åtalades skuld. Det framstår inte som psykologiskt svårförklarligt – ens för mig som lekman – att den polis, eller åklagare, som får besök av en psykiatriker tillsammans med en patient, som båda berättar om patientens minne av brott, finner berättelsen övertygande. Experten ger ett legitimerande intryck, och får berättelsen att framså som sann.
Juristernas position i mötet med sådana sakkunskaper är ofta svår och de traditionella rättssäkerhetsprinciperna kan i dessa lägen framstå som kontroversiella: Både i fall som Quicks, där sakkunskapen tidigare med bestämdhet slagit fast den misstänktas skuld, eller i fall som den misstänkta barnläkaren vid Astrid Lindgrens barnsjukhus, där läkarkåren och politiker fastslår den misstänktas oskuld. Lärdomen vi redan idag kan dra av Quick och barnläkarfallet – båda fall där utgången ännu är osäker – är att rättssamhället aldrig får kompromissa med de grundläggande principerna: Oskuldspresumtionen, allas likhet inför lagen, förundersökningens opåverkbarhet – och det även om det blåser kallt. Och viktigast av allt: Rättssamhället får aldrig föra över – eller ens betraktas som att den för över – den beslutande makten till sakkunniga inom andra områden (läkare, psykiatriker, revisorer). Rättsväsendet har fått samhällets exklusiva mandat att utöva den dömande makten. Och den makten får inte delegeras. Hur frestande det än kan vara.
Det finns undantag i mediernas kakafoni. En röst av sunt förnuft bland alla bomber och granater är Johan Wennström i SvD.
På DN-debatt skisserar idag Moderaternas rättspolitiska talesman Henrik von Sydow och partisekreterare vad som får beskrivas som en tydlig kursändring, om inte annat en retorisk kursändring, när det gäller upphovsrätten. Det är goda förslag som nämns och många av förslagen känns igen från de seminarier kring IT och rättspolitik som Henrik von Sydow bjudit in till under hösten. Faktum är att jag känner igen många av de saker som debattartikeln tar upp från de reformförslag som debattören Nicklas Lundblad tog upp på ett trevligt morgonseminarium för några månader sedan. Konkret föreslås således viktiga och enligt min uppfattning tämligen självklara reformer avseende s.k. föräldralösa verk och ökade möjligheter för upphovsmän att avsäga sig sina rättigheter. Om dessa förslag sedan räcker för att locka till sig yngre väljare är nog emellertid tveksamt.
Själv blir jag positivt överraskad av det tydliga konstaterandet att upphovsrätten inte är en äganderätt. I sak är det en självklarhet, men det är en självklarhet som politiker tidigare haft svårt att ta till sig. Jan Björklund har t.ex. explicit fastslagit att upphovsrätten är det samma som äganderätt och sedan fyllt på med att Folkpartiet alltid kommer att skydda denna äganderätt. Då har man redan förlorat all trovärdighet i upphovsrättsdiskussionen. Men att upphovsrätten inte är en äganderätt innebär inte att den inte är skyddsvärd. Moderaternas uttalande idag tyder på en mer nyanserad och klokare inställning än vad jag tidigare hört från något av regeringspartiernas ledning.
Regeringen lade igår upp propositionen om förändringar i grundlagen, som bygger på utredningen som kom för ett år sedan ungefär, på hemsidan. (Pressmeddelandet här.) I propositionen föreslås omfattande ändringar av regeringsformen, som det står i regeringens sammanfattning. En jättesak förstås. Men så mycket till reaktioner får det inte i media. Inget i SvD, Expressen, Aftonbladet. Märkligt.
DN:s ledarredaktion uppmärksammar dock det hela idag och uttalar sig överlag positivt. Annorlunda lät det när utredningen kom, trots likheterna. Jag klipper nedan in ett inlägg från i januari om utredningens förslag till reformer av grundlagen och de reaktioner som det fick i pressen.
*
Knappt har Grundlagsutredningen hunnit presentera slutbetänkandet (som finns i pdf på Grundlagsutredningens egen hemsida här) förrän kritiken börjar komma. DN:s kritik på ledarplats är karakteristisk för en ledarsida som saknar all tonkänsla för rättspolitik. För DN är det viktigaste med en grundlag vilket intryck den ger – inte vilken innebörd den har för reglerandet av samhällets mest basala struktur och maktdelningen. Utredningens lagförslag kritiseras men inte för sitt innehåll utan för sitt utseende, för det intryck som det kan ge. Det är ju litet ironiskt eftersom de flesta kommer att få intrycken från just DN och andra media – det är få som läser en hel SOU, särskilt när den är så här omfattande.
Faktum är att det finns något lätt tragiskt över hur Sveriges största morgontidning fokuserar på förslagens möjliga effekter på opinionen, istället för att fråga sig om grundlagen kommer att bli ett bättre dokument för att hantera grundläggande problem i praktisk juridik. För en journalistik så fokuserad på opinioner och pr, där skickligt applicerad kosmetika uppskattas mer än en rejäl ansiktslyftning, är det måhända inte så konstigt. För de av oss som är mest intresserad av hur man skall skapa möjligheter att faktiskt göra något med grundlagen, att kunna använda den till något, är den instrumentella aspekten betydligt viktigare än opinionsbildningen.
Andra kommenterande journalister inser att det finns mer i en grundlag än att skicka signaler. Alla juristers favoritledarskribent Maria Abrahamsson skriver mer insiktsfullt om förslaget, om än utan de menlösa historiska utflykter som DN bjuder på. Hon verkar överlag imponeras över utredningens arbete. Dessutom verkar Maria Abrahamsson faktiskt ha läst förslaget. Maria Abrahamsson verkar dock tycka att upphävandet av uppenbarhetskriteriet i RF 11:14 är av begränsad praktisk betydelse och mest av symboliskt intresse. Det håller jag inte med om.
Min uppfattning är att det stora problemet med 70-talets regeringsform har varit att den varit i stort sett oanvändbar som ett rättsligt dokument. Det har väl att göra med den anda som rådde när grundlagen skrevs: Genom en historiens nitlott lyckades vi inte få till en fungerande konstitution under den upplysningstid då sådana dokument hade bäst grogrund, en konstitution som därefter kunde ha med historiens cementerande kraft fastnat ordentligt i den rättsliga kulturen. På sextio- och sjuttiotalen – när RF togs fram - stod maktdelning och individuella rättigheter inte lika högt i kurs. Och utan medvind för dessa idéer fanns det väl inte så stor vilja att åstadkomma ett konstitutionellt dokument som lade makten för laggranskning hos domstolarna och som gav individer kraftfulla verktyg mot den offentliga makten.
De förslag som lagts i går är tydliga steg i rätt riktning. Upphävandet av uppenbarhetskriteriet när det gäller normprövning är inte alls någon liten skitsak, vilket jag förstår att det kan framstå som för den som inte känner till hur regeln betraktats tidigare. Genom denna förändring flyttas en stor portion offentlig makt över till domstolarna. Lägg därtill KU:s ökade granskningsmakt och förändringarna när det gäller domartjänster så framträder bilden av viktiga konstitutionella förändringar. Och därtill föreslår åtgärder när det gäller valdagar och annat, som också överlag framstår som balanserade.
Överlag så kan dessa förslag bidra till att göra regeringsformen till ett levande dokument. Kanske behöver vi i framtiden inte gå vägen över Europakonventionen för att hitta stöd för rättighetsprövningar i domstolarna, kanske vågar domstolarna med en ny regel underkänna orimliga författningar, kanske kan KU – men detta är väl en fåfäng förhoppning – i framtiden bli ett instrument för legitim granskning av brister och inte ett forum för politisk grandstanding.
Om man, som jag, är rättighetsliberal med maktdelningsidealet i ryggraden vill man förstås se mer. Avundsjukt kan man snegla på gamla tunga konstitutioner som USA:s eller nya tunga konstitutioner som införts i vissa gamla kommuniststater. Men för svensk rätt är det nog så enkelt som att det tåget har redan gått, för länge sedan, och det bästa vi kan göra är att steg för steg förbättra det system vi har. Dessutom: Man skall inte hålla på och pilla för mycket i grundlagar. Mycket av deras betydelse ligger i att de har en historia. Det behövs en eller ett par generationer av nya domare för att kunna utvärdera om de nu föreslagna ändringarna var rimliga. En regeringsform som lever i hundra år till – om än med vissa förändringar då och då – kan nog utveckla sig till att bli en riktig grundlag, som kanske till och med kan åtnjuta DN:s respekt. (Om DN finns kvar förstås.) Men i sådana fall måste den användas.
Expressens Marteus skriver med sedvanlig nyansrikedom om ett tingsrättsbeslut.
I senaste numret av tidskriften Advokaten har jag en krönika om det digitala samhällets krav på advokatkåren. Artikeln finns här och bygger på en tidigare diskussion på Juridikbloggen.
Eller, inte hemlig kanske, men inte utlagd på HD:s hemsida så flyger den lätt under radarn.
I förra veckan kom i alla fall en hett anteciperad dom från HD rörande skadeståndsnivåerna vid Europakonventionsbaserade krav för långsam handläggning i rättsväsendet, den s.k. Zullo-taxan.
Bakgrunden står att finna i den ersättningsnivå för ideellt skadestånd som HD lade sig på i den s.k. Lundgren-domen från 2005. Där fann HD med hänvisning till Europadomstolens praxis att en rimlig nivå var 1000 till 1500 Euro per år som handläggningen pågått.
Med hänvisning till senare avgöranden från Europadomstolen har svenska domstolar därefter prutat på denna nivå. Det har ifrågasatts om det är rimligt att på detta sätt använda sig av Europadomstolens praxis för att sänka ersättningsnivåerna: Europadomstolens praxis borde bara betraktas som en miniminivå och inte som en möjligt begränsande rättskälla, är argumentet som framförts.
HD fann att den lägre nivå som domstolarna nu slagit in på var rimlig. Det är således litet billigare att kränka rätten till en rättvis rättegång nu än för fyra år sedan. Kanske tur det, med tanke på den påstådda frekvensen i kränkningarna.
Det finns en del myter om det understundom överspända och infama tonfallet på svenska bloggar och andra sociala media. En återkommande myt är att lagen inte riktigt når ut till bloggosfären. Att sådan information som traditionellt – när den förekommit i gamla media – bestraffats eller sanktionerats på olika sätt faller utanför rättens nät om det bara är på Internet. Den vanligaste missuppfattningen här är nog inte att reglerna inte gäller utan att det i praktiken är svårt eller omöjligt att efterleva dem i en digital miljö.
Men så är det inte. Däremot kan det vara så att den person som kränkts själv måste ta tag i saken för att få upprättelse. Men det behöver inte vara en oöverstiglig uppgift. Särskilt inte om man har någon driven person som kan ta tag i saken.
Dagens Juridik berättar om en förtalsdom där ledande Sverigedemokrater på sin blogg påstått att en medlem i Sveriges kommunistiska ungdomsförbund gripits av polis i samband med ett Sd-möte. För detta dömdes Sd-bloggarna för förtal och skall utge 5000 kr. Igen - de ansvariga har redan tidigare dömts till ansvar för förtal av samma person en gång. 5000 är inte så mycket pengar, kanske, men å andra sidan var detta väl en inte alltför allvarlig kränkning. Som markering för hur vi får samtala med varandra och om varandra på nätet räcker det dessutom ganska långt.
Läser igen HD:s dom från den 3 november i år (T3-08). Det är på flera sätt en fascinerande dom. Fallet rörde uppsägningstid vid långvarigt återförsäljningsavtal, en situation som saknar lagreglering. Men det är inte rättsfrågan som intresserar mig mest utan hur HD approacherar den.
Efter att ha konstaterat avsaknaden av direkt lagstöd närmar sig nämligen domstolen en lösning av frågan på ett ovanligt sätt. Komparativrättsliga utblickar görs: HD har lyckats kartlägga hela ”västeuropa” och konstaterat att enbart Belgien har lagstiftning på området. Utblickar görd även till amerikanska källor (till exempel till praxis – dock utan angivelse av vilka domar som avses eller varifrån USA de kommer eller från vilka instanser).
Men det som gjort att HD:s dom på kort tid kablats ut över hela världen är att domskälen tar stöd i det europeiska civilrättsharmoniseringsprojektet Draft Common Frame of Reference DCFR).
DCFR-projektets förslag till modellag har nyligen publicerats – men har inget stöd i traditionella demokratiska processer. Det har dock engagerat många jurister runt om i Europa, inklusive HD:s referent i det nu aktuella målet. DCFR:s inställning till den aktuella frågan fick gehör i HD som dömde i enlighet med modellagen.
Det här kommer vi att behöva diskutera. Jag gör det själv i en kommande artikel i JFT. Är det lämpligt att använda DCFR som en argumentationskälla på detta sätt?
En annan sak: HD hänvisar till DCFR med en URL-referens. Det måste vara den första webbadressen i HD:s domskäl, väl?
Nu är vi minsann i tvåtusentalet!
